Den nya tyska rättsläran
1936
Artiklarna från Svensk Tidskrifts årsböcker är inskannade och sedan hjälpligt överförda till text. Denna sida ska mest ses som en bas för sökfunktionen. Läsbarheten blir bäst om man väljer PDF-versionen.
Acrobat Reader för att läsa PDF kan hämtas här.
Öppna PDF
Öppna text
DEN NYA 1,YSKA
RÄTTSLÄRAN
Av jur. kand. EDVARD GE RNA N D T, Stockholm ·
OM MAN verkligen vill lära känna den nya tyska rätten och
förstå de tankegångar och teorier, vilka ligga till grund för densamma och giva den sin särprägel, måste man göra klart för sig
att i det tredje riket allt rättsligt, vare sig det gäller de yttre
positiva normerna eller abstrakta spekulationer angående rättens
grund och väsen, blott kan ses mot bakgrunden av den nationalsocialistiska världsåskådningen. Ur vilka yttersta källor denna
rasbetingade moral- och sociallära har sugit sin kraft och erhållit
sin egenartade särprägel är naturligtvis på nuvarande stadium
omöjligt att definitivt avgöra. Kriget, Versaillesfreden, den inre
splittringen och den ekonomiska krisen äro yttre faktorer, vilka
medverkat till att bringa denna rasfilosofi till ett dynamiskt genombrott. Att enbart i dessa sentima politiska företeelser se ursprunget till den nationalsocialistiska revolutionen kan dock ej
vara riktigt. För att förstå detta behöver man blott kasta en blick
tillbaka på den tysk-germanska historien.
Orsakerna torde säkerligen ligga åtskilligt djupare. Men för
att med bestämdhet kunna avgöra vilka de äro, därtill fordras att
man med vetenskapens objektivitet infogar det senaste årtiondets
händelser i det fortlöpande historiska skeendet. Och det är en
uppgift, som åligger kommande generationer.
Men har verkligen den nationalsocialistiska världsåskådningen
rätt, när den pekar på ett överjordiskt, metafysiskt väsen, »der
Volksgeist», som den yttersta grunden för allt tänkande och handlande i dessa dagars Tyskland~ För den, som någon tid vistats i
Hitlers nyskapade rike och där upplevat nationalsocialismens
yttre liv, ter sig en sådan tanke kanske icke såsom i sig omöjlig.
Man känner sig stundom därnere stå inför något mäktigt, oförklarligt, vilket det mänskliga förnuftet rent logiskt-analytiskt
icke kan fatta, och det yttre skeendet verkar ofta mera ande än
423
Edvard Gernandt
materia. Detta kan naturligtvis vara en subjektiv, intuitiv känsla,
och det finnes givetvis iakttagare av det politiska skeendet, vilka
i det nationalsocialistiska samhällslivet lägga ett helt annat etiskt
innehåll.
Det är emellertid för erhållarrdet av en verklig kännedom om
den tyska rätten en nödvändighet att peka på det oupplösliga
sambandet mellan världsåskådning och rättsåskådning. Tysk rätt
är nationalsocialism och nationalsocialism är tysk rätt. Fattar
man icke denna tes rätt, är det svårt att riktigt fatta innebörden
av de nationalsocialistiska rättsprinciperna. Rättsbegreppet har
framvuxit ur nationalsocialismen och blir genom dess åskådningssätt betingat till sin existens.
Lika radikalt som de makthavande, d. v. s. den nationalsocialistiska regeringen under Hitlers egid, bröto med de demokratisktliberala styrelseformer, vilka kännetecknat europeiskt samhällsliv under de två sista århundradena, lika djärvt bröto de tyska
juristerna, vare sig det gällde rättsskipning, lagstiftning eller
doktrin, med de åskådningar, som legat till grund för all jurisprudens sedan den naturrättsliga individualfilosofins genombrott.
Men de hava icke inskränkt sig till att förstöra och bryta ned,
utan de hava på spillrorna av det, som kvarstått sedan de rent
liberala tankegångarna utsöndrats, uppbyggt ett rättssystem, vilket – man må ju sedan hava vilken inställning som helst till
denna rättsfilosofis idevärde – genom sin drivna metodik och logiska följdriktighet erbjuder ett utomordentligt intresse.
Den nationalsocialistiska sociologin karakteriseras framför allt
av en genomgående organisk samhällsuppfattning. Staten, vilken
ideologiskt identifieras med folket, betraktas som en genom tiderna löpande folkgemenskap, vilken sammanhålles av de för de
enskilda individerna ~emensamma ras-, kultur- och moralegenskaperna. Denna folkorganism, som erhåller en mera etisk än rent
biologisk betoning, är nu det tyska folket med dess från övriga
folk klart åtskilda egenart.
Det är därför ingalunda ägnat att förvåna, att man vänder sig
bort ifrån den universalistiska positivistiska rättsfilosofien och i
stället framhäver det s. k. organiska, konkreta ordningstänkandet.
Detta rättsbegrepp, vilket har Tysklands störste nu levande rättsfilosof, Carl Schmitt, till upphovsman, innebär att rättens uppgift
är att utgöra folkets eller nationens naturliga livsordning. Rätten
har m. a. o. ej till uppgift att trygga individuella särintressen
424
Den nya tyska rättsläran
utan den skall vara ett yttre uttryck för de inom folket levande
sedliga krafterna och avse att skapa ett harmoniskt samhällsliv
samt göra det möjligt för de enskilda individerna att i lugn och
ro fullgöra sina värv; under ständig påminnelse om de plikter,
som åligga dem i deras egenskap av folkmedlemmar.
Följden av detta förändrade tänkesätt blir naturligtvis en revolutionering av tidigare rättsuppfattning inom alla områden.
Under det att man förut ständigt lagt tonvikten på den enskilda
normens helgd och orubblighet, framhäver man nu med all skärpa
att det icke är den positiva formella paragrafen, vilken är helig
utan den rättside, som den skall vara ett uttryck för. Ett utmärkt
exempel på denna divergens i fråga om rättsuppfattning finner
man i fråga om den aktuella Locarno- eller Rhenlandskonflikten,
i vilken det franska formaljuridiska rättstänkandet ställt sig i
skarp opposition mot den nya tyska konkreta ordningsläran. Under det att fransmännen lägga tonvikten på »de helgade» fördragen, vilka, enligt deras förmenande, icke kunna upphävas eller
ändras utan iakttagande av en strängt formalistisk procedur, betona tyskarna vikten av att man söker undvika att hamna i en
steril »pappersjuridik», vilken saknar varje kontakt med det levande livet. Ser man objektivt på den tyska och franska
uppfattningen i Locarnokonflikten, måste man finna, att den
tyska »fria» rättstolkningen skulle underminera gällande mellanfolklig rättsordning, som grundar sig på respekt för ingångna
fördrag. Dock måste Tysklands handlingssätt i föreliggande fall
ses mot bakgrunden av att vederbörande fördrag slutits under en
nöd- och tvångssituation.
Det naturliga konkreta rättstänkandet kan väl icke betraktas
som en naturrättsfilosofi i gammal vedertagen mening. Den saknar dels varje spår av naturrättens renodlade individualism, dels
även den ur denna individualism härledda positiveringen av de
naturliga rättigheterna. Det finnes sålunda ingen uppräkning av
vissa oförytterliga rättigheter, som individens frihet, äganderätten och andra sådana av de gamla naturrättsklassikerna städse
åberopade gudomliga rättigheter. Då nationalsocialismen är en
organisk, rasligt betingad samhällsfilosofi och rättsordningen blott
är ett utflöde av densamma, blir följden att det icke kan finnas
några givna individuella rättigheter utan endast en folkgemenskap. I begreppet naturlig ordning ligger dock, att folkgemenskapen alltid utrustar individen med vissa privata rättigheter. Det fin- 425
Edvard Gernandt
nes blott en enda oförytterlig rättighet, och det är den egna rasoch ödesgemenskapens rätt till ett liv i frihet och ära. Det är att
observera, att de tyska juristerna deducerade fram denna rättsfilosofiska sats ur rikskansler Hitlers anförande i riksdagen den
7 mars 1936 i samband med remilitariseringen av Rhenzonen.
Ett bevis på att den liberala positivistiska aeran nu har ändats
och att andra vindar blåsa inom det tyska rättslivet utgöra de på
alla områden inträngande generalklausulerna. Överallt möter
man sådana begrepp som tro och heder, goda seder, nationens och
individens ära och andra dylika metafysiskt betonade, oavgränsade
rättsbestämningar. Naturligtvis kunna dessa -vilket även framhävts av vissa jurister – leda till en osäkerhet vid rättstillämp~
ningen, som kan vara nog så betänklig. Men, säga de ortodoxa
nationalsocialistiska juristerna, om domaren ständigt har för
ögonen att nationens väl skall vara den yttersta grunden för alla
deras avgöranden, kan intet tvivelsmål uppstå angående dessa
allmänna moralbegrepps tolkning. Man förstår väl tanken i detta
yttrande, men man måste dock göra den reflexionen, att den tyska
domaren ställes inför en oerhört svår uppgift, då han med så pass
lite reellt stoff skall söka skapa en enhetlig lagtolkning.
Denna rent tysk-germanska rättsfilosofi är emellertid till
sina grundvalar ingalunda en självständig skapelse av den nati”onalsocialistiska världsåskådningen. Man har blott byggt vidare på ett gammalt kultur- och rättsarv, vilket under förgångna
århundraden ofta återkommit i teorin fastän det aldrig satt några
mer betydande spår inom lagstiftningen.
Redan hos Luther framskymtar det naturliga ordningstänkandet i satsen »Om Du är moder, så handla i enlighet med moderns ·
rätt som har blivit Dig given, och vilken Christus icke fråntagit
Dig utan fastmer befallt Dig att följa». Sexton- och sjuttonhundratalen voro i alltför hög grad influerade av naturrättens
individualism och upplysningens förnuftsbetonade universalism
för att de skulle kunna skänka något av bestående värde åt det
nya Tyskland, vilket strävar efter att i sin rättsordning giva uttryck åt en metafysisk nationalism. Kants imperativfilosofi har
emellertid i hög grad verkat befruktande på den nationalsocialistiska rättsläran. Det kategoriska imperativet, uttryckt i satsen
»Du kan, ty Du bör», framhålles ständigt för det tredje rikets
medborgare såsom rättesnöret för allt samhälleligt handlande.
Indeterminismen har blivit till ett axiom och den, som kan men
426
Den nya tyska rättsläran
icke vill handla i enlighet med det helas bästa, har icke de moraliska
kvalifikationer, vilka fordras av varje äkta »Volksgenosse». Men
i övrigt är även Kants rättsuppfattning till sin natur alltför liberalistisk för att kunna tillfredsställa en alltigenom socialistisk
moralfilosofi.
Även den tidigare 1800-talsromantiken äger tvivelsutan en viss
släktgemenskap med våra dagars nationalsocialistiska världsåskådning. Båda äro till sitt väsen metafysiska och hava samma
slutmål: den nationella friheten och äran. Men under det att den
moderna tyska nationalismen syftar till en harmonisk folkgemenskap, var romantiken en alltigenom individualistisk personlighetslära. Trots den patriotiska utsmyckningen av de filosofiska satserna var det dock hävdandet av personlighetens etiska rätt, som
utgjorde centralpunkten i romantiken. Men detta hävdande av
personlighetstanken uppfattas i sig ingalunda oförenligt med nationalsocialistiska tänkesätt. Den stora skillnaden ligger dock
däruti, att romantiken läger tonvikten på individualiteten som
sådan, under det att nationalsocialismen framhäver densammas
naturliga samhörighet med folkgemenskapen. Under det att den
förra tankegången leder till politisk liberalism, utmynnar den senare i s. k. organisk ledarprincip.
Alla dessa strömningar erhöllo dock först sin slutgiltiga utformning och systematisering i och med Regels stats- och rättsfilosofi.
Genom denna återuppväcktes med en sällsynt omedelbar kraft
det germanska rättstänkandet, vilket under århundraden undertryckts av den romerskrättsliga individualismen. Regels styrka
låg på detta område i hans skarpsinniga påvisande av de rättsliga
företeelsernas naturliga betingelse.. »Will einer heiraten oder ein
Raus bauen, so ist der Erfolg nur fiir dieses Individuum wichtig;
das wahrhaft göttliche ist die Institution des Ackerbaues selbst,
der Staat, die Ehe, gesetzliche Einrichtungen.» Det är ingalunda
ägnat att förvåna, att den nationella metafysik, vilken hade Regel till upphovsman och som åt hans etik förlänade en så egenartad särprägel, kommit att i Tyskland intaga en dominerande
ställning. Ty den betraktas såsom i allo förenlig med den därstädes förhärskande heroiska livsinställningen. Många tyskar
uppfatta nu den nationella folksjälen som något konkret, faktiskt
existerande. Och denna Regelska spekulation att den enskilde
individen blott är en beståndsdel av en kultur-, moral-, språk- och
ödesgemenskap, från vilken han icke kan lösgöra sig utan att bära
427
Edvard Gernandt
hand på sitt eget gudaborna väsen, uppfattas även som förenlig
med 1930-talets nationalsocialistiska rasåskådning, vilken framför
allt kännetecknas av en stark nationell dynamik. Mycket av det,
som sker i dessa dagars Tyskland och vilket ofta för främmande
iakttagare ter sig som något oförklarligt eller rent utav stötande,
grundar sig på denna nästan översinnliga dyrkan av det nationella jaget.
Då Regel dessutom är avgjort indeterministisk, d. v. s. bekänner sig till viljans frihet, vilket som sagts av nationalsocialismen
anses som något självklart, är det rätt förståeligt, att de tyska
juristerna nu i honom se den nationalsocialistiska rättsfilosofins
fader. Vad Alfred Rosenberg betytt för rasläran och vad vår egen,
här hemma förbisedde Rudolf Kjellen varit för geopolitiken,
den rollen har Regel spelat inom stats- och rättsvetenskapen. Att
i enlighet med hans etik inom sig själv söka skapa en syntes
mellan individ och nation skall hädanefter bliva den tyska medborgarens livsimperativ. Intet ideellt eller materiellt handlande
bör ske utan att fäderneslandets väl ytterst ligger till grund för
detsamma.
Vilka äro rättens källorT En given konsekvens av det organiska
rättstänkandet i Regels anda blir, att all rätt ytterst gestaltas av
nationens själ, der Volksgeist. Men detta begrepp är dock alltför
abstrakt för att kunna ligga till grund för det praktiska rättslivet. Om folksjälen är den etiska princip, efter vilken den nationella gemenskapen skall forma sitt yttre liv till en harmonisk
enhet, måste det finnas ur denna gemenskap härledda objektiverade rättskällor. Man skiljer också på tre slag av s. k. »abgeleitete
Rechtsquellen».
l) Lagen. Denna är icke som tidigare resultatet av en formell
parlamentsakt utan är ett uttryck för ledarens vilja i hans strä-
van att skapa en sann folkgemenskap. Lagstiftning, som härrör
från tiden före nationalsocialismens genombrott, är naturligtvis,
i den mån den ej ersatts av ny lagstiftning, ännu i kraft. Endast
för det fall att den uppenbarligen strider mot de nya rättsteorierna skall den betraktas som upphävd.
2) sedvanerätten eller praxis i den mån den är förenlig med
nationalsocialistiska tänkesätt.
3) De officiella befallningar, vilka, utan att dock hava lagkaraktär, givits av ledaren. Naturligtvis kan icke varje samtal
428
——————–!ii~,;)f.i!i!li:lt;,c_,;,~,;,,
Den nya tyska rättsläran
eller utlåtande uppfattas som en rättskälla i den mening, vi här
taga detta begrepp. Men i själva ledarprincipen ligger, att i viss
form av »der Fiihrer» gjorda uttalanden -vare sig de ha gjorts
muntligen eller skriftligen – skola gälla som positiv rätt och
ligga till grund för domarnas avgöranden. Detta gäller i första
hand programrnatiska tal, vilka hållas i riksdagen eller på större
partimöten. Någon fast norm för vad som i detta avseende skall
betraktas som rättsbildande finnes emellertid ännu ej. Det synes
dock, som om en viss praxis hölle på att utbilda sig.
Dessa äro de yttre rättsbildande faktorer, vilka tillsammans
utgöra källan för den nationalsocialistiska rätten. Då emellertid
till grund för denna ligger en världsåskådning, vilken till sin natur är alltigenom totalistisk, d. v. s. gör anspråk på att vara
allenasaliggörande, fordras det att den tyska juristen hämtar sitt
juridiska vetande från vissa ur denna rättsåskådning härledda
kunskapskällor. Och det är härvidlag icke blott fråga om en rent
juridisk doktrin i gammalliberal-rättslig bemärkelse utan det rör
den nationalsocialistiska världsåskådningen i dess helhet.
Det finnes fyra olika slag av »Rechtserkenntnisquellen»:
l) Det officiella nationalsocialistiska partiprogrammet. Somliga ha velat giva detsamma karaktären av gällande rätt, men
detta har dock från ledande juristhåll icke ansetts lämpligt.
2) Hitlers »Mein Kampf» och av der Fiihrer gjorda uttalanden,
vilka, ehuru de äro av nationalsocialistisk-ideologisk natur, dock
icke kunna betraktas som rättsnormer.
3) Den juridiska doktrinen. Denna, vilken undergått en genomgripande nydaning, är synnerligen omfattande inom samtliga
rättsdiscipliner. Bland framstående författare kunna nämnas:
Carl Schmitt, Julius Binder och Karl Larenz (rättsfilosofi), Frank,
Freisler och Gleispach (straffrätt), Lange (civilrätt) samt von
Gottl-Ottlilienfeld och Popitz (finansrätt). Därtill komma de klassika tyska rättsfilosoferna, då först och främst Hegel.
4) Den nationalsocialistiska ideologiska litteraturen i övrigt.
Här finner man främst Adolf Rosenbergs »Der Miithus des zwanzigsten Jahrhunderts». Vidare bör man i detta sammanhang
nämna Gottfried Feders »Der Deutsche Staat der Gegenwart»,
vilken bok åtminstone tidigare ansetts som nationalsocialismens
katekes, ehuru författaren numer på grund av sin radikala inställning till de ekonomiska problemen kommit att träda i bak- 429
Edvard Gernandt
grunden. Professor Giinthers raspolitiska arbeten torde även få
räknas hit.
Tankegången är sålunda att ingående kännedom om de läror,
som ligga till grund för statssystemet i dessa dagars Tyskland,
är nödvändig för att fylla de anspråk, som ställas på en tredje
rikets jurist.
Den revolutionerande omvälvningen av de rättsfilosofiska betraktelsesätten måste med naturnödvändighet leda till en förändrad uppfattning av domarens ställning. Den Montesquieuska
maktfördelningsläran har intet existensberättigande i den totalistiska staten. För att kunna realisera en rättens enhet och säkra
dennas kontinuitet fordras en lämplig arbetsfördelning mellan
lagstiftare och domare. Om lagstiftaren uppställer de positiva
normer, vilka skola förverkliga folkets harmoniska livsordning,
åligger det domaren i sin tur att tillämpa dessa, alltunder det
att han dock ständigt har den nationalsocialistiska världsåskådningens grundsatser för ögonen. Han är således bunden icke blott
av den positiva rätten utan även av det rättsmaterial, som erhålles från »Rechtserkenntnisquellem.
Man får icke uppfatta kompetensfördelningen mellan lagstiftare och domare som resultatet av en strid mellan den statliga
»Leviathan» och de individuella särintressena, utan man skall i
dem se de olika momenten eller leden i en enhetlig samhällsordning. De rättskipande organens självständiga bedömningsrätt utgör ett komplement till den objektiva rätten.
Hur en tysk domstol får betrakta sin arbetsuppgift belyses bäst
av följande rättsfall, som mycket ventilerats inom juristkretsar
och som dessutom utomordentligt väl exemplifierar den nationalsocialistiska rättsuppfattningen överhuvud. Det var tidigare omtvistat, huruvida en radioapparat kunde anses som utmätningsbar egendom. Praxis hade alltid ställt sig på den ståndpunkten,
att en radio icke vore ett objekt, som för den enskilde gäldenären
vore absolut oumbärligt, varför det icke förelåg något hinder att
taga en dylik apparat i mät. Denna praxis var emellertid icke
överensstämmande med den nationalsocialistiska rättsetiken. Så-
väl Fiihrer som av honom befullmäktigade »Unterleiter» hava
nämligen ständigt betonat nödvändigheten av att den enskilde
tysken har möjlighet att personligen deltaga i det statligt-folkliga livet och att statsledningen alltid skall kunna stå i kontakt
med de enskilda folkmedlemmarna. Och då detta krav bäst för- 430
Den nya tyska rättsläran
verkligas genom radion, vore det stridande mot den nationalsocialistiska rättsuppfattningen om på grund av utmätning av
radioapparaten den folkliga kontakten förhindrades.
Det är emellertid inom straffrätten, som de nya tankegångarna
mest markant komma till uttryck. Man straffar numer icke för
att värna den enskilde individens privatintressen utan för att
krossa den brottsliga vilja, vilken riktar sig emot folkgemenskapen.
I främsta rummet söker man komma den vilja till livs, som
riktar sig direkt mot denna gemenskaps existens- det s. k. folkförräderiet. straffet för ett sådant brott är naturligtvis förlust
av livet. Men man kan också beträffande detta högförräderibrott
ingripa mot den brottslige, även när handlingen icke överskridit
förberedelsestadiet och redan då med mycket svåra straff. Denna
stränghet redan mot uppsåtet fick ett eklatant – enligt svensk
rättsuppfattning svårbegripligt – uttryck, när den svenske sjö-
mannen för någon tid sedan dömdes för förberedelse till folkförräderi till fem års straffarbete.
Vidare bör anmärkas att den tyska rättvisan ingriper mot förbrytelser emot den enskildes intressesfär med utgångspunkt från
andra rättsprinciper än som i allmänhet legat till grund för den
liberala rättsvetenskapen. En tjuv t. ex. straffas icke därför att
han stulit något från en annan individ och förgripit sig på dennes
individualrättighet utan därför att han indirekt satt det tyska
folkets harmoniska livsordning på spel. Det bör dock framhållas,
att även den liberala skolan uppbyggt sina principer på uppfattningen att individualrättigheternas värnande var till såväl individens som statens fromma. Liberalerna gjorde individerna till
primär- och staten till sekundärbegrepp, medan nationalsocialismen gjort folkgemenskapen till primärt begrepp och indivi·derna till sekundärt. Åtskillnaden vid tillämpningen av dessa
bägge rättsteorier behöver dock i fråga om brott mot privatsfären
-ej i praktiken kanske bliva så stor.
Det är nog otvivelaktigt att nationalsocialismens uppfattning
av rättens grund och väsen för svenska rättslärda måste verka
ganska främmande och att de många gånger ställa sig tveksamma
till denna samhällsfilosofis etiska värde. Men man bör i varje fall
ej betvivla, att de nationalsocialistiska juristerna ledas av en
uppriktig vilja att för det tyska folket skapa en rättsordning, som
skall skänka lycka och trygghet åt såväl riket som individen.
’>Finnes viljan, så finnes också en väg.»
431
RÄTTSLÄRAN
Av jur. kand. EDVARD GE RNA N D T, Stockholm ·
OM MAN verkligen vill lära känna den nya tyska rätten och
förstå de tankegångar och teorier, vilka ligga till grund för densamma och giva den sin särprägel, måste man göra klart för sig
att i det tredje riket allt rättsligt, vare sig det gäller de yttre
positiva normerna eller abstrakta spekulationer angående rättens
grund och väsen, blott kan ses mot bakgrunden av den nationalsocialistiska världsåskådningen. Ur vilka yttersta källor denna
rasbetingade moral- och sociallära har sugit sin kraft och erhållit
sin egenartade särprägel är naturligtvis på nuvarande stadium
omöjligt att definitivt avgöra. Kriget, Versaillesfreden, den inre
splittringen och den ekonomiska krisen äro yttre faktorer, vilka
medverkat till att bringa denna rasfilosofi till ett dynamiskt genombrott. Att enbart i dessa sentima politiska företeelser se ursprunget till den nationalsocialistiska revolutionen kan dock ej
vara riktigt. För att förstå detta behöver man blott kasta en blick
tillbaka på den tysk-germanska historien.
Orsakerna torde säkerligen ligga åtskilligt djupare. Men för
att med bestämdhet kunna avgöra vilka de äro, därtill fordras att
man med vetenskapens objektivitet infogar det senaste årtiondets
händelser i det fortlöpande historiska skeendet. Och det är en
uppgift, som åligger kommande generationer.
Men har verkligen den nationalsocialistiska världsåskådningen
rätt, när den pekar på ett överjordiskt, metafysiskt väsen, »der
Volksgeist», som den yttersta grunden för allt tänkande och handlande i dessa dagars Tyskland~ För den, som någon tid vistats i
Hitlers nyskapade rike och där upplevat nationalsocialismens
yttre liv, ter sig en sådan tanke kanske icke såsom i sig omöjlig.
Man känner sig stundom därnere stå inför något mäktigt, oförklarligt, vilket det mänskliga förnuftet rent logiskt-analytiskt
icke kan fatta, och det yttre skeendet verkar ofta mera ande än
423
Edvard Gernandt
materia. Detta kan naturligtvis vara en subjektiv, intuitiv känsla,
och det finnes givetvis iakttagare av det politiska skeendet, vilka
i det nationalsocialistiska samhällslivet lägga ett helt annat etiskt
innehåll.
Det är emellertid för erhållarrdet av en verklig kännedom om
den tyska rätten en nödvändighet att peka på det oupplösliga
sambandet mellan världsåskådning och rättsåskådning. Tysk rätt
är nationalsocialism och nationalsocialism är tysk rätt. Fattar
man icke denna tes rätt, är det svårt att riktigt fatta innebörden
av de nationalsocialistiska rättsprinciperna. Rättsbegreppet har
framvuxit ur nationalsocialismen och blir genom dess åskådningssätt betingat till sin existens.
Lika radikalt som de makthavande, d. v. s. den nationalsocialistiska regeringen under Hitlers egid, bröto med de demokratisktliberala styrelseformer, vilka kännetecknat europeiskt samhällsliv under de två sista århundradena, lika djärvt bröto de tyska
juristerna, vare sig det gällde rättsskipning, lagstiftning eller
doktrin, med de åskådningar, som legat till grund för all jurisprudens sedan den naturrättsliga individualfilosofins genombrott.
Men de hava icke inskränkt sig till att förstöra och bryta ned,
utan de hava på spillrorna av det, som kvarstått sedan de rent
liberala tankegångarna utsöndrats, uppbyggt ett rättssystem, vilket – man må ju sedan hava vilken inställning som helst till
denna rättsfilosofis idevärde – genom sin drivna metodik och logiska följdriktighet erbjuder ett utomordentligt intresse.
Den nationalsocialistiska sociologin karakteriseras framför allt
av en genomgående organisk samhällsuppfattning. Staten, vilken
ideologiskt identifieras med folket, betraktas som en genom tiderna löpande folkgemenskap, vilken sammanhålles av de för de
enskilda individerna ~emensamma ras-, kultur- och moralegenskaperna. Denna folkorganism, som erhåller en mera etisk än rent
biologisk betoning, är nu det tyska folket med dess från övriga
folk klart åtskilda egenart.
Det är därför ingalunda ägnat att förvåna, att man vänder sig
bort ifrån den universalistiska positivistiska rättsfilosofien och i
stället framhäver det s. k. organiska, konkreta ordningstänkandet.
Detta rättsbegrepp, vilket har Tysklands störste nu levande rättsfilosof, Carl Schmitt, till upphovsman, innebär att rättens uppgift
är att utgöra folkets eller nationens naturliga livsordning. Rätten
har m. a. o. ej till uppgift att trygga individuella särintressen
424
Den nya tyska rättsläran
utan den skall vara ett yttre uttryck för de inom folket levande
sedliga krafterna och avse att skapa ett harmoniskt samhällsliv
samt göra det möjligt för de enskilda individerna att i lugn och
ro fullgöra sina värv; under ständig påminnelse om de plikter,
som åligga dem i deras egenskap av folkmedlemmar.
Följden av detta förändrade tänkesätt blir naturligtvis en revolutionering av tidigare rättsuppfattning inom alla områden.
Under det att man förut ständigt lagt tonvikten på den enskilda
normens helgd och orubblighet, framhäver man nu med all skärpa
att det icke är den positiva formella paragrafen, vilken är helig
utan den rättside, som den skall vara ett uttryck för. Ett utmärkt
exempel på denna divergens i fråga om rättsuppfattning finner
man i fråga om den aktuella Locarno- eller Rhenlandskonflikten,
i vilken det franska formaljuridiska rättstänkandet ställt sig i
skarp opposition mot den nya tyska konkreta ordningsläran. Under det att fransmännen lägga tonvikten på »de helgade» fördragen, vilka, enligt deras förmenande, icke kunna upphävas eller
ändras utan iakttagande av en strängt formalistisk procedur, betona tyskarna vikten av att man söker undvika att hamna i en
steril »pappersjuridik», vilken saknar varje kontakt med det levande livet. Ser man objektivt på den tyska och franska
uppfattningen i Locarnokonflikten, måste man finna, att den
tyska »fria» rättstolkningen skulle underminera gällande mellanfolklig rättsordning, som grundar sig på respekt för ingångna
fördrag. Dock måste Tysklands handlingssätt i föreliggande fall
ses mot bakgrunden av att vederbörande fördrag slutits under en
nöd- och tvångssituation.
Det naturliga konkreta rättstänkandet kan väl icke betraktas
som en naturrättsfilosofi i gammal vedertagen mening. Den saknar dels varje spår av naturrättens renodlade individualism, dels
även den ur denna individualism härledda positiveringen av de
naturliga rättigheterna. Det finnes sålunda ingen uppräkning av
vissa oförytterliga rättigheter, som individens frihet, äganderätten och andra sådana av de gamla naturrättsklassikerna städse
åberopade gudomliga rättigheter. Då nationalsocialismen är en
organisk, rasligt betingad samhällsfilosofi och rättsordningen blott
är ett utflöde av densamma, blir följden att det icke kan finnas
några givna individuella rättigheter utan endast en folkgemenskap. I begreppet naturlig ordning ligger dock, att folkgemenskapen alltid utrustar individen med vissa privata rättigheter. Det fin- 425
Edvard Gernandt
nes blott en enda oförytterlig rättighet, och det är den egna rasoch ödesgemenskapens rätt till ett liv i frihet och ära. Det är att
observera, att de tyska juristerna deducerade fram denna rättsfilosofiska sats ur rikskansler Hitlers anförande i riksdagen den
7 mars 1936 i samband med remilitariseringen av Rhenzonen.
Ett bevis på att den liberala positivistiska aeran nu har ändats
och att andra vindar blåsa inom det tyska rättslivet utgöra de på
alla områden inträngande generalklausulerna. Överallt möter
man sådana begrepp som tro och heder, goda seder, nationens och
individens ära och andra dylika metafysiskt betonade, oavgränsade
rättsbestämningar. Naturligtvis kunna dessa -vilket även framhävts av vissa jurister – leda till en osäkerhet vid rättstillämp~
ningen, som kan vara nog så betänklig. Men, säga de ortodoxa
nationalsocialistiska juristerna, om domaren ständigt har för
ögonen att nationens väl skall vara den yttersta grunden för alla
deras avgöranden, kan intet tvivelsmål uppstå angående dessa
allmänna moralbegrepps tolkning. Man förstår väl tanken i detta
yttrande, men man måste dock göra den reflexionen, att den tyska
domaren ställes inför en oerhört svår uppgift, då han med så pass
lite reellt stoff skall söka skapa en enhetlig lagtolkning.
Denna rent tysk-germanska rättsfilosofi är emellertid till
sina grundvalar ingalunda en självständig skapelse av den nati”onalsocialistiska världsåskådningen. Man har blott byggt vidare på ett gammalt kultur- och rättsarv, vilket under förgångna
århundraden ofta återkommit i teorin fastän det aldrig satt några
mer betydande spår inom lagstiftningen.
Redan hos Luther framskymtar det naturliga ordningstänkandet i satsen »Om Du är moder, så handla i enlighet med moderns ·
rätt som har blivit Dig given, och vilken Christus icke fråntagit
Dig utan fastmer befallt Dig att följa». Sexton- och sjuttonhundratalen voro i alltför hög grad influerade av naturrättens
individualism och upplysningens förnuftsbetonade universalism
för att de skulle kunna skänka något av bestående värde åt det
nya Tyskland, vilket strävar efter att i sin rättsordning giva uttryck åt en metafysisk nationalism. Kants imperativfilosofi har
emellertid i hög grad verkat befruktande på den nationalsocialistiska rättsläran. Det kategoriska imperativet, uttryckt i satsen
»Du kan, ty Du bör», framhålles ständigt för det tredje rikets
medborgare såsom rättesnöret för allt samhälleligt handlande.
Indeterminismen har blivit till ett axiom och den, som kan men
426
Den nya tyska rättsläran
icke vill handla i enlighet med det helas bästa, har icke de moraliska
kvalifikationer, vilka fordras av varje äkta »Volksgenosse». Men
i övrigt är även Kants rättsuppfattning till sin natur alltför liberalistisk för att kunna tillfredsställa en alltigenom socialistisk
moralfilosofi.
Även den tidigare 1800-talsromantiken äger tvivelsutan en viss
släktgemenskap med våra dagars nationalsocialistiska världsåskådning. Båda äro till sitt väsen metafysiska och hava samma
slutmål: den nationella friheten och äran. Men under det att den
moderna tyska nationalismen syftar till en harmonisk folkgemenskap, var romantiken en alltigenom individualistisk personlighetslära. Trots den patriotiska utsmyckningen av de filosofiska satserna var det dock hävdandet av personlighetens etiska rätt, som
utgjorde centralpunkten i romantiken. Men detta hävdande av
personlighetstanken uppfattas i sig ingalunda oförenligt med nationalsocialistiska tänkesätt. Den stora skillnaden ligger dock
däruti, att romantiken läger tonvikten på individualiteten som
sådan, under det att nationalsocialismen framhäver densammas
naturliga samhörighet med folkgemenskapen. Under det att den
förra tankegången leder till politisk liberalism, utmynnar den senare i s. k. organisk ledarprincip.
Alla dessa strömningar erhöllo dock först sin slutgiltiga utformning och systematisering i och med Regels stats- och rättsfilosofi.
Genom denna återuppväcktes med en sällsynt omedelbar kraft
det germanska rättstänkandet, vilket under århundraden undertryckts av den romerskrättsliga individualismen. Regels styrka
låg på detta område i hans skarpsinniga påvisande av de rättsliga
företeelsernas naturliga betingelse.. »Will einer heiraten oder ein
Raus bauen, so ist der Erfolg nur fiir dieses Individuum wichtig;
das wahrhaft göttliche ist die Institution des Ackerbaues selbst,
der Staat, die Ehe, gesetzliche Einrichtungen.» Det är ingalunda
ägnat att förvåna, att den nationella metafysik, vilken hade Regel till upphovsman och som åt hans etik förlänade en så egenartad särprägel, kommit att i Tyskland intaga en dominerande
ställning. Ty den betraktas såsom i allo förenlig med den därstädes förhärskande heroiska livsinställningen. Många tyskar
uppfatta nu den nationella folksjälen som något konkret, faktiskt
existerande. Och denna Regelska spekulation att den enskilde
individen blott är en beståndsdel av en kultur-, moral-, språk- och
ödesgemenskap, från vilken han icke kan lösgöra sig utan att bära
427
Edvard Gernandt
hand på sitt eget gudaborna väsen, uppfattas även som förenlig
med 1930-talets nationalsocialistiska rasåskådning, vilken framför
allt kännetecknas av en stark nationell dynamik. Mycket av det,
som sker i dessa dagars Tyskland och vilket ofta för främmande
iakttagare ter sig som något oförklarligt eller rent utav stötande,
grundar sig på denna nästan översinnliga dyrkan av det nationella jaget.
Då Regel dessutom är avgjort indeterministisk, d. v. s. bekänner sig till viljans frihet, vilket som sagts av nationalsocialismen
anses som något självklart, är det rätt förståeligt, att de tyska
juristerna nu i honom se den nationalsocialistiska rättsfilosofins
fader. Vad Alfred Rosenberg betytt för rasläran och vad vår egen,
här hemma förbisedde Rudolf Kjellen varit för geopolitiken,
den rollen har Regel spelat inom stats- och rättsvetenskapen. Att
i enlighet med hans etik inom sig själv söka skapa en syntes
mellan individ och nation skall hädanefter bliva den tyska medborgarens livsimperativ. Intet ideellt eller materiellt handlande
bör ske utan att fäderneslandets väl ytterst ligger till grund för
detsamma.
Vilka äro rättens källorT En given konsekvens av det organiska
rättstänkandet i Regels anda blir, att all rätt ytterst gestaltas av
nationens själ, der Volksgeist. Men detta begrepp är dock alltför
abstrakt för att kunna ligga till grund för det praktiska rättslivet. Om folksjälen är den etiska princip, efter vilken den nationella gemenskapen skall forma sitt yttre liv till en harmonisk
enhet, måste det finnas ur denna gemenskap härledda objektiverade rättskällor. Man skiljer också på tre slag av s. k. »abgeleitete
Rechtsquellen».
l) Lagen. Denna är icke som tidigare resultatet av en formell
parlamentsakt utan är ett uttryck för ledarens vilja i hans strä-
van att skapa en sann folkgemenskap. Lagstiftning, som härrör
från tiden före nationalsocialismens genombrott, är naturligtvis,
i den mån den ej ersatts av ny lagstiftning, ännu i kraft. Endast
för det fall att den uppenbarligen strider mot de nya rättsteorierna skall den betraktas som upphävd.
2) sedvanerätten eller praxis i den mån den är förenlig med
nationalsocialistiska tänkesätt.
3) De officiella befallningar, vilka, utan att dock hava lagkaraktär, givits av ledaren. Naturligtvis kan icke varje samtal
428
——————–!ii~,;)f.i!i!li:lt;,c_,;,~,;,,
Den nya tyska rättsläran
eller utlåtande uppfattas som en rättskälla i den mening, vi här
taga detta begrepp. Men i själva ledarprincipen ligger, att i viss
form av »der Fiihrer» gjorda uttalanden -vare sig de ha gjorts
muntligen eller skriftligen – skola gälla som positiv rätt och
ligga till grund för domarnas avgöranden. Detta gäller i första
hand programrnatiska tal, vilka hållas i riksdagen eller på större
partimöten. Någon fast norm för vad som i detta avseende skall
betraktas som rättsbildande finnes emellertid ännu ej. Det synes
dock, som om en viss praxis hölle på att utbilda sig.
Dessa äro de yttre rättsbildande faktorer, vilka tillsammans
utgöra källan för den nationalsocialistiska rätten. Då emellertid
till grund för denna ligger en världsåskådning, vilken till sin natur är alltigenom totalistisk, d. v. s. gör anspråk på att vara
allenasaliggörande, fordras det att den tyska juristen hämtar sitt
juridiska vetande från vissa ur denna rättsåskådning härledda
kunskapskällor. Och det är härvidlag icke blott fråga om en rent
juridisk doktrin i gammalliberal-rättslig bemärkelse utan det rör
den nationalsocialistiska världsåskådningen i dess helhet.
Det finnes fyra olika slag av »Rechtserkenntnisquellen»:
l) Det officiella nationalsocialistiska partiprogrammet. Somliga ha velat giva detsamma karaktären av gällande rätt, men
detta har dock från ledande juristhåll icke ansetts lämpligt.
2) Hitlers »Mein Kampf» och av der Fiihrer gjorda uttalanden,
vilka, ehuru de äro av nationalsocialistisk-ideologisk natur, dock
icke kunna betraktas som rättsnormer.
3) Den juridiska doktrinen. Denna, vilken undergått en genomgripande nydaning, är synnerligen omfattande inom samtliga
rättsdiscipliner. Bland framstående författare kunna nämnas:
Carl Schmitt, Julius Binder och Karl Larenz (rättsfilosofi), Frank,
Freisler och Gleispach (straffrätt), Lange (civilrätt) samt von
Gottl-Ottlilienfeld och Popitz (finansrätt). Därtill komma de klassika tyska rättsfilosoferna, då först och främst Hegel.
4) Den nationalsocialistiska ideologiska litteraturen i övrigt.
Här finner man främst Adolf Rosenbergs »Der Miithus des zwanzigsten Jahrhunderts». Vidare bör man i detta sammanhang
nämna Gottfried Feders »Der Deutsche Staat der Gegenwart»,
vilken bok åtminstone tidigare ansetts som nationalsocialismens
katekes, ehuru författaren numer på grund av sin radikala inställning till de ekonomiska problemen kommit att träda i bak- 429
Edvard Gernandt
grunden. Professor Giinthers raspolitiska arbeten torde även få
räknas hit.
Tankegången är sålunda att ingående kännedom om de läror,
som ligga till grund för statssystemet i dessa dagars Tyskland,
är nödvändig för att fylla de anspråk, som ställas på en tredje
rikets jurist.
Den revolutionerande omvälvningen av de rättsfilosofiska betraktelsesätten måste med naturnödvändighet leda till en förändrad uppfattning av domarens ställning. Den Montesquieuska
maktfördelningsläran har intet existensberättigande i den totalistiska staten. För att kunna realisera en rättens enhet och säkra
dennas kontinuitet fordras en lämplig arbetsfördelning mellan
lagstiftare och domare. Om lagstiftaren uppställer de positiva
normer, vilka skola förverkliga folkets harmoniska livsordning,
åligger det domaren i sin tur att tillämpa dessa, alltunder det
att han dock ständigt har den nationalsocialistiska världsåskådningens grundsatser för ögonen. Han är således bunden icke blott
av den positiva rätten utan även av det rättsmaterial, som erhålles från »Rechtserkenntnisquellem.
Man får icke uppfatta kompetensfördelningen mellan lagstiftare och domare som resultatet av en strid mellan den statliga
»Leviathan» och de individuella särintressena, utan man skall i
dem se de olika momenten eller leden i en enhetlig samhällsordning. De rättskipande organens självständiga bedömningsrätt utgör ett komplement till den objektiva rätten.
Hur en tysk domstol får betrakta sin arbetsuppgift belyses bäst
av följande rättsfall, som mycket ventilerats inom juristkretsar
och som dessutom utomordentligt väl exemplifierar den nationalsocialistiska rättsuppfattningen överhuvud. Det var tidigare omtvistat, huruvida en radioapparat kunde anses som utmätningsbar egendom. Praxis hade alltid ställt sig på den ståndpunkten,
att en radio icke vore ett objekt, som för den enskilde gäldenären
vore absolut oumbärligt, varför det icke förelåg något hinder att
taga en dylik apparat i mät. Denna praxis var emellertid icke
överensstämmande med den nationalsocialistiska rättsetiken. Så-
väl Fiihrer som av honom befullmäktigade »Unterleiter» hava
nämligen ständigt betonat nödvändigheten av att den enskilde
tysken har möjlighet att personligen deltaga i det statligt-folkliga livet och att statsledningen alltid skall kunna stå i kontakt
med de enskilda folkmedlemmarna. Och då detta krav bäst för- 430
Den nya tyska rättsläran
verkligas genom radion, vore det stridande mot den nationalsocialistiska rättsuppfattningen om på grund av utmätning av
radioapparaten den folkliga kontakten förhindrades.
Det är emellertid inom straffrätten, som de nya tankegångarna
mest markant komma till uttryck. Man straffar numer icke för
att värna den enskilde individens privatintressen utan för att
krossa den brottsliga vilja, vilken riktar sig emot folkgemenskapen.
I främsta rummet söker man komma den vilja till livs, som
riktar sig direkt mot denna gemenskaps existens- det s. k. folkförräderiet. straffet för ett sådant brott är naturligtvis förlust
av livet. Men man kan också beträffande detta högförräderibrott
ingripa mot den brottslige, även när handlingen icke överskridit
förberedelsestadiet och redan då med mycket svåra straff. Denna
stränghet redan mot uppsåtet fick ett eklatant – enligt svensk
rättsuppfattning svårbegripligt – uttryck, när den svenske sjö-
mannen för någon tid sedan dömdes för förberedelse till folkförräderi till fem års straffarbete.
Vidare bör anmärkas att den tyska rättvisan ingriper mot förbrytelser emot den enskildes intressesfär med utgångspunkt från
andra rättsprinciper än som i allmänhet legat till grund för den
liberala rättsvetenskapen. En tjuv t. ex. straffas icke därför att
han stulit något från en annan individ och förgripit sig på dennes
individualrättighet utan därför att han indirekt satt det tyska
folkets harmoniska livsordning på spel. Det bör dock framhållas,
att även den liberala skolan uppbyggt sina principer på uppfattningen att individualrättigheternas värnande var till såväl individens som statens fromma. Liberalerna gjorde individerna till
primär- och staten till sekundärbegrepp, medan nationalsocialismen gjort folkgemenskapen till primärt begrepp och indivi·derna till sekundärt. Åtskillnaden vid tillämpningen av dessa
bägge rättsteorier behöver dock i fråga om brott mot privatsfären
-ej i praktiken kanske bliva så stor.
Det är nog otvivelaktigt att nationalsocialismens uppfattning
av rättens grund och väsen för svenska rättslärda måste verka
ganska främmande och att de många gånger ställa sig tveksamma
till denna samhällsfilosofis etiska värde. Men man bör i varje fall
ej betvivla, att de nationalsocialistiska juristerna ledas av en
uppriktig vilja att för det tyska folket skapa en rättsordning, som
skall skänka lycka och trygghet åt såväl riket som individen.
’>Finnes viljan, så finnes också en väg.»
431