Rätten, makten, rättvisan och rättfärdigheten
1941
Artiklarna från Svensk Tidskrifts årsböcker är inskannade och sedan hjälpligt överförda till text. Denna sida ska mest ses som en bas för sökfunktionen. Läsbarheten blir bäst om man väljer PDF-versionen.
Acrobat Reader för att läsa PDF kan hämtas här.
Öppna PDF
Öppna text
.r
RÄTTEN
MAKTEN, RÄTTVISAN OCH RÄTTFÄRDIGHETEN
Av docenten SVENEDVARD RODHE, Lund
l STORMIGA tider blir frågan om rätten mer närgången och
oroande än annars. Blodiga, världsomfattande konflikter, plötsliga
och vådliga omvälvningar, hotet som vilar över alla, ingripande
i det vardagliga arbetet, och som inte blott riktar sig mot invant
självklara livsvillkor utan mot livet självt – allt detta driver
fram frågan om rätten och gör den till ett angeläget problem. Det
gäller inte bara vad som är rätt och vad som strider mot rätten.
Förvisso bringa oroliga omstörtningstider stor oklarhet och förvirring i detta hänseende. Men osäkerheten om vad som är rätt
och vad som är rättsstridigt vidgar sig. Den griper djupare, och
meningen i själva frågan efter vad som är rätt blir ifrågasatt.
Talet om rätten synes fåfängligt och meningslöst, när vad den enskilde anser vara hans enkla rätt hänsynslöst trampas under fötterna, och när det ena folket efter det andra, förgäves vädjande till
rätten, underkuvas av den starkare fienden. Och inte bara tillfälligtvis förefalla rättens lagar bringas till tystnad mellan vapnen.
Den fördomsfria, verklighetstrogna betraktelsen synes inte ha nå-
gon anledning att någonsin räkna med rätten annat än som den
dräkt, med vilken makten i lugna tider pryder sig. När tiderna
bli hårda och upprörda avkastas prydnaderna, och rätten framträder i sin verkliga sanna gestalt, såsom makt.
År rätt makU Frågan tillhör inte dem som låta sig besvaras
med ett enkelt och entydigt ja eller nej. Rätten är inte någon
enkel företeelse, utan dess natur är sammansatt och invecklad.
Rätten uppgår inte i makten, men ej heller är rätten något som
står makten emot. Rätt och makt äro ej varandras motsatser, utan
hänga på det närmaste samman.
Makten är oundgänglig för rätten och väsentlig för den. De
rättsregler som inte faktiskt genomföras äro inte några verkliga
rättsregler. Endast de lagar som faktiskt efterföljas och spela en
roll i verklighetssammanhanget bilda den riktiga och gällande
468
Rätten, makten, rättvisan och rättfärdigheten
rätten. Och kan det inte konstateras vad som är rätt, måste det
bestämmas vad som skall vara rätt, och försåvitt det skall vara
rätt måste det också genomdrivas. Denna rättens positivitet, vars
omedelbara uttryck är den för rätten utmärkande rättssäkerheten,
förutsätter makt. Den som har makt att genomdriva och vidmakthålla sina ideer, sina principer, sina regler, inom ett mindre eller
större socialt sammanhang har i och med denna sin maktutövning
uppfyllt det första villkoret för att hans regler skola utgöra rätten.
Positiviteten, denna rättens fundamentala bestämning, vilar på
hans makt. Det är han som dikterar lagarna och som garanterar
rättssäkerheten, ’lugnet och ordningen i landet’. I förhållande till
den som misslyckas i sin maktutövning, den underlägsne, den
svage, har han alltid och ofrånkomligen rätt. Står den svagare
emot den starkes lagar, handlar han i strid mot rätten och rubbar
rättssäkerheten. Den som reser sig upp mot det rådande rättssystemet handlar alltid rättsstridigt. Han handlar ju emot gällande rätt och sätter lag och rätt på spel. »Var och en vare underdånig den överhet som han har över sig. Ty ingen överhet finnes
som icke är av Gud; all överhet som finnes är förordnad av Gud.
Därför, den som sätter sig upp mot överheten, han står emot vad
Gud har förordnat; men de som stå emot detta, de skola få sin
dom», skriver aposteln Paulus. Och i enlighet med en liknande
uppfattning vägrade Sokrates att fly från fängelset för att undvika det dödsstraff som av domstolen blivit honom tillmätt. »Har
du kanske för avsikt», låter Platon lagarna och statens myndigheter säga till honom, »att genom denna din gärning- din flykt
-fördärva oss, lagarna och hela staten, så vitt som på dig beror~
Eller menar du, att staten verkligen kan bestå, att den ej kastas
rent över ända, då domstolarnas utslag bli ogiltiga, då enskilda
personer upphäva och tillintetgöra demh Men revolutionären som
genom sitt rättsstridiga handlingssätt lyckas rycka till sig makten
och bevisar sin styrka genom att inta och behålla den dominerande
maktpositionen från vilken han kan genomdriva sina bestämmelser, får icke desto mindre rätten på sin sida. Den störtade samhällsordningen, det krossade systemet av lagar och förordningar,
är inte längre rätt. Dess positivitet, dess faktiska genomförande
som upprätthållit rättssäkerheten, har genom revolutionen gjorts
om intet, och därmed är det inte mera gällande, verklig rätt. En
ny makthavare eller överhet har trätt fram med ett nytt rättssystem, en ny positiv rätt, under vilkens dom den gamla rätten
och dess anhängare falla. Rättens positivitet ingår i rättens eget
_•,;
… J…
469
.!
Sven Edvard Rodhe
begrepp och förutsätter makt. Makten är en ofrånkomlig förutsättning för rätten.
I sammanställningen makt och rätt tänker man beträffande
makten gärna på våld och yttre tvång, på militär och polis, på
vapen och fängelser. Och visserligen ha sådana faktorer stor betydelse vid rätten. Knappa&t skulle ett rättssystem kunna äga
bestånd, näppeligen skulle lagar kunna genomföras och vidmakthållas, rätten skulle inte vara möjlig, om inte maktutövning i form
av yttr~ tvång låge bakom rätten och tillförsäkrade den dess positivitet. Rättens bud skola genomföras i en alltför motspänstig
materia, människorna och deras fria handlande, för att någonsin
våldet skulle tänkas kunna bli överflödigt. Utan det hårda maktspråket skulle rätten göras om intet. »Överheten bär inte svärdet
förgäves.» Men det är förfelat att vid rätt och makt och makten
som en rättens förutsättning endast räkna med våld och yttre
tvång. Den makt som rätten förutsätter är inte blott det yttre
tvånget. Våldet räcker inte till som en förutsättning för rätten och
dess genomförande. Väl kan ett rättssystem genomdrivas med
.våld och även till någon tid upprätthållas genom blotta tvångsåtgärder. Men här gäller ordet, att vad våldet må skapa är vanskligt och kort. Den rätt som blott vilar på våldet är förvisso rätt,
men är blott en tillfällig företeelse. Den genom tiderna bestående
och sig långsamt förändrande rätten vilar på en säkrare grund,
och skapas den än genom våldet eller förnyas dä~av kan den inte
i längden bestå utan denna grund. Rätten såsom den föreligger i
folken och länderna stödjer sig på ett maktspråk som är mildare
och starkare än det brutala våldets maktspråk. Den stödjer sig
på den maktfaktor som var och en enskild erfar och erkänner när
han i det sammanhang han står känner sig ensam inför de många
andra och det myckna andra som inte är han själv. Var och en
’ står inställd i sitt bestämda sammanhang, han står i en mångfald
förhållanden till sin omvärld, och även bortsett från allt våld
framträder denna för honom som en maktfaktor, av vilken han i
många och väsentliga avseenden påverkas och behärskas. Över
var och en vilar i större eller mindre grad omvärldens tryck och
framför allt det sociala sammanhangets tyngd, såsom det tar sig
uttryck i en relativt enhetlig och relativt stabil offentlig mening.
Bland dess dunkla särdrag kan man i varje tid urskilja rösterna
från bestämda auktoriteter, som i tal och skrift, i propaganda och
predikan med makt och myndighet göra sina åsikter gällande.
Också andra röster göra sig förnimbara däri, mindre högljudda
470
~——————L——————…
Rätten, makten, rättvisan och rättfärdigheten
men inte mindre inflytelserika. Lika stor makt som dagsprofeterna, som ropa och skria på gatorna, ha förvisso de som mer
fördolt och förborgat gå i sin dagliga gärning och i trofasthet utbreda rätten bland folken. Ingen är så självtillräcklig att han
undgår att påverkas av dessa krafter från det som har större makt
än han själv. Det fulla oberoendet och den absoluta självständigheten når ingen, hur frigjord han än må tro sig vara. Och långt
starkare och mer ingripande än våldets tillfälliga herravälde är
denna mindre påtagliga men oavbrutna makt över människorna
och människornas sinnen, och den ger åt rätten en säkrare grund
än någonsin yttre tvång kan ge.
Det yttersta fästet för den för rätten nödvändiga makten finner
man dock först om man går ännu ett steg längre. Rätten, rättens
bestånd och rättssäkerheten ha sin slutliga förankring i den makt
som vilar på överenskommelse, övertygelse och erkännande. Rätten tryggas inte slutgiltigt förrän tvånget bytes i övertygelse,
förrän människorna betrakta överheten och lagen såsom Sokrates
eller Paulus betraktade dem. Erfarenheten visar också att makten bakom rätten alltid vilar på överenskommelse och erkännande,
men även att den aldrig vilar på ett allmänt erkännande ens i ett
litet begränsat sammanhang, en stat, utan där blott på en grupp
som möjligen utgör majoriteten. Långt mindre existerar en sådan·
allmän samstämmighet som skulle kunna skapa en överstatlig
myndighet, grundande en överstatlig rätt. Inre och yttre tvång
och ytterst våldet kunna svårligen göras överflödiga, vare sig i
det enskilda folket eller folken emellan.
Makten bakom rätten kan sålunda ta sig många former av vilka
det handgripliga våldet blott är en. Alltför lätt tar man fasta
blott på våldet och sätter så rätten och makten i motsatsförhållande till varandra, varigenom rätten blir obegriplig och tanken
förlorar sig i världsfrämmande spekulationer om en av all makt
oberoende ’evig rätt’. Men makten vid rätten utgöres ej blott av
våldet, och alltid förutsättes vid rätten makt som betingar rättens
positivitet och grundar rättssäkerheten. När rätt står emot makt
är det den ene makthavaren som står emot den andra, den ena
makten eller formen av makt mot den andra.
Emellertid är det inte bara en felaktig och överdriven föreställning om våldets betydelse som föranleder, att makt och rätt sättas
emot varandra. I motsättningen kan man även spåra en sanning,
en befogad opposition mot den uppfattning som identifierar makt
och rätt. Makt och rätt äro inte varandras motsatser, men de äro
… …..
471
.. .·.· – –~—··—
.f
Sven Edvard Rodhe
ej heller ett och detsamma. Genomdrivas och efterföljas inte lagarna, äro de inte längre rätt. Positiviteten är för rätten ofrånkomlig. Men positiviteten är inte rättens enda bestämning, den
uttömmer inte rättsbegreppet. Det finns mycket som genomdrives
med våld och maktspråk, utan att det därför är rätt. Det finns
många lagar, påbud och bestämmelser som erkännas och efterlevas, som äro positiva, utan att de därför utgöra rätten och
utan att ett brott mot dem är en rättsstridig handling. Naturlagal’na, logikens lagar, moralens lagar, de lagar som seder och
moder diktera och som den enskilde mer eller mindre frivilligt ·
underkastar sig; dessa lagar, hur skilda de än må vara och vad
deras karaktär av att vara lagar än må betyda, äro i varje fall
inte rättens lagar. Och även om gränserna framför allt mellan
vad seden, moralen och rätten påbjuda kunna vara flytande och
dessa skilda arter av ’lagar’ ofta nära sammanhänga, äro likväl
inte gränserna mellan själva betydelsen av rätt och betydelsen av
t. ex. moral eller sed flytande, annat än för den som på den oklara
tankens väg förlorat sig i begreppsförvirringens träsk. Rätt har
en självständig betydelse, den betyder något annat än makt, natur,
moral, seder och moder. Rättens lagar äro vissa lagar, på visst
sätt bestämda eller kvalificerade normer. Den positiva rätten och
rättssäkerheten är positiviteten av något alldeles bestämt och från
allt annat skilt, nämligen just det rättsligt kvalificerade. En lag
är inte rättslig emedan den faktiskt genomföres eller faktiskt genomdrives, utan när – och visserligen först när – den faktiskt
genomföres emedan den är rättvis.
Den rättsliga kvalifikationen är rättvisan, vilket särskilt karakteristiskt kommer till uttryck i straffet, som till sin natur är vedergällning. Rättvisa betyder likhet, det betyder att var och en
behandlas efter förtjänst, att det som är lika behandlas på samma
sätt och det som är olika behandlas på olika sätt, att den som
handlat mot givna bestämmelser straffas, vedergälles, och att den
som gjort sig förtjänt därav såsom vedergällning får sin belöning.
Detta, rättvisan, likheten, vedergällningen, är rättens specifika
bestämning. Det är den allmänna bestämning som utmärker all
rätt och oförändrad består hos de skilda rättssystemen under deras
faktiska utveckling och växling. Rättvisan är den allmänna princip som varje särskilt positivt rättssystem exemplifierar i den
konkreta, aktuella verkligheten. Den utgör rättens själva oföränderliga väsen.
För den av ovidkommande synpunkter oförvillade betraktelsen
472
Rätten, makten, rättvisan och rättfärdigheten
står det utan vidare klart att rättvisa och vedergällning äro grundläggande för rätten: talar man överhuvud om rätt och straff, så
talar man om rättvisa och vedergällning, och bortser man från
rättvisan, förlorar talet om rätten sin innebörd. Likväl, hur självklara rättvisa och vedergällning vid rätten än äro, kunna de dock
samtidigt förefalla obefogade eller oriktiga. Vedergällningen kan
förefalla som ett uttryck för primitiva instinkter och som en barbarisk kvarleva från en gången tid, då regeln ’öga för öga, tand
för tand’ gällde; rättvisan kan förefalla som en världsfrämmande
dröm, antingen om ett svunnet naturtillstånd, där alla voro varandras jämlikar, eller om ett framtida lyckorike mot vilket utvecklingen skulle gå och i vilket rättvisan bleve fulländad i en
fullkomlig jämlikhet. Dylika synpunkter som ofta framträda i
spekulationer över rätten utgöra vittnesbörd om att rättvisans och
vedergällningens betydelse vid rätten och straffet klart måste
fastställas.
Iden om rättvisan, tanken på lika för lika, är rättsbegreppets
specifika bestämning, men det är en allmän bestämning som lika
litet som positiviteten uttömmer rättens begrepp. Rättvisan anger
ett moment – och ett grundläggande och ofrånkomligt moment –
i själva betydelsen av rätten, men den är inte den positiva rätten
eller en riktig ’rättvis’ rätt vid sidan av annan ’skenbart rättvis’
positiv rätt. Ej heller kunna positiva rättsregler härledas eller
konstrueras ur rättvisan. Rättvisan anger inte vilka bestämda
rättsregler som i motsats till andra rättsregler utgöra rätten eller
böra göra det, utan den anger vad det betyder att regler, lagar,
påbud och förordningar äro rättsregler till skillnad från andra
regler och förordningar. Rättvisan är i och för sig en abstraktion
som behöver andra bestämningar för sin konkretisering i rätten.
Real betydelse har den endast i förbindelse med andra bestämningar, sammanvuxen med dem i den faktiska rättens konkretion,
exemplifierad i de olika faktiska rättssystemen.
Denna likhetsprincipens abstrakta karaktär måste fasthållas
gentemot de mer konkreta men sekundära synpunkter som lätt
insmyga sig i tanken på rättvisan. Det går mycket lätt att från
tanken på rättvisan såsom likhet komma över till tanken att alla
människor äro lika eller lika mycket värda och att de i rättvisans
namn kunna göra anspråk på lika stora rättigheter. Det skulle
då strida mot rättvisan och därmed mot rättens natur att en grupp
människor härskade över en annan, ett folk eller en ras över andra
folk och raser, eller att den ene individen eller den ena klassen
473
35-41548. Svensk Tidskrift 1941.
” ’ .-·.
·”
Sven Edvard Rodhe
ägde mer än den andra och i övrigt hade större makt. På detta
sätt skulle det vara möjligt att ur rättvisan och rätten härleda
bestämda sociala och politiska ordningar- närmast demokratiska,
liberala och kommunistiska – vilka skulle ha rätten på sin sida,
så att dem motsatta ordningar i och för sig stode i strid med rättvisan och rätten. Föreställningen är vanlig men felaktig. Den
allmänna rättvisans kvalifikation av rätten talar förvisso om likhet, men säger intet om vad som är lika eller vad som är olika.
Rättvisan är i detta avseende blind. Det står inte i strid med rättvisan eller rätten att den förmögne tillerkännes större rättigheter
än den fattige, att den begåvade får större företräden än den enfaldige, att den frie räknas förmer än slaven, mannen förmer än
kvinnan, eller att den vite mannen sättes över den färgade. Lika
litet stå de motsatta förhållandena i strid med rätt och rättvisa.
Rättvisan kräver lika för lika och olika för olika, men avgör inte
själv vad som räknas eller bör räknas för lika eller olika och hur
det som är lika eller olika skall behandlas. Detta avgöres av
andra, i förhållande till rättvisan nya synpunkter. Att sådana
synpunkter finnas, att likhet och olikhet föreligga, förutsätter rättvisan, men den bestämmer inte dessa synpunkter. Intet socialt
eller politiskt program kan i motsats till andra ta rättvisan i anspråk. Rättvisan skär igenom dem alla.
I enlighet med rättvisans allmänna princip skall var och en
behandlas efter förtjänst. Somliga tillerkännas rättigheter och
andra tillmätas straff. Här gäller alltjämt att rättvisan inte bestämmer vad som räknas som förtjänst. Ej heller kunna ur rättvisan bestämda rättigheter härledas som skulle tillkomma alla,
t. ex. en viss personlig frihet eller äganderätt. I enlighet med ett
faktiskt rådande rättssystem tillskrivas människor rättigheter, och
det följer ur den rätten konstituerande rättvisan att de äro rättigheter, d. v. s. på visst sätt kvalificerade förmåner. Men rättigheterna växla allt efter de olika rättssystemen, och vilka de äro
eller böra vara kan inte avgöras från den genom alla de faktiska
rättssystemen gående likhetsprincipen. På samma sätt förhåller
det sig med straffet.
Särskilt beträffande straffet göra sig ofta de i förhållande till
rätten sekundära synpunkterna gällande och fördunkla själva
rättskaraktären hos straffet, ehuru rättens egenartade karaktär
just vid straffet klart träder i dagen. Straff är vedergällning, men
mot denna tanke framträda synpunkter som sätta dess riktighet
ifråga. Vedergällningen, denna den primitiva hämndens ide om
474
Rätten, makten, rättvisan och rättfärdigheten
öga för öga och tand för tand, synes alls ej ge uttryck åt straffets
verkliga karaktär, åtminstone som det förekommer i nutida rätt.
År inte straffet helt enkelt en åtgärd som vidtages för att skydda
samhället, för att avskräcka den brottslige från att vidare företaga sådana handlingar, för att i rättssäkerhetens intresse göra
honom till ett varnande exempel för andra, och icke minst för att,
såsom ett själens botemedel som redan· Platon sade, förbättra den
felande~ Från sådana synpunkter ha olika uppfattningar av straffet utvecklats, avskräckningsteorien, rättssäkerhetsteorien, förbättringsteorien, och dessa ha ställts emot vedergällningsteorien.
I och för sig äro dylika uppfattningar och synpunkter på intet
sätt felaktiga eller obefogade, men det är felaktigt att ställa dem
emot tanken på straffet såsom vedergällning. En fråga är vartill
straffet kan brukas, en annan vad det betyder att något är ett
straff. Och liksom en människa – såsom Kant uttrycker det –
måste befinnas vara straffbar innan man kan börja tänka på att
dra någon nytta av detta straff för den ifrågavarande själv eller
för hans medborgare; på samma sätt förutsättes vid betraktelsen
av straffets uppgift såsom en säkerhetsåtgärd, ett avskräckningseller uppfostringsmedel, straffet själv med sin speciella betydelse..
Det är detta, vad straffet till sin natur är, som vedergällningsiden ·
bringar till uttryck. Uppgives medvetet denna förutsättning, så
att man menar sig uttömmande bestämma vad straffet är genom
att bestämma det som en handling i uppfostrande eller avskräckande syfte, så talar man i själva verket inte längre om straffet.
Rättens område är lämnat. I och för sig har en avskräckande eller
uppfostrande handling inte något med rätten att göra, liksom omvänt den rättsliga åtgärd som straffet är alls icke behöver vara
avskräckande eller uppfostrande för att vara ett straff.
Men lika litet som beträffande rätten i allmänhet kan beträffande straffet ur rättvisan däri, ur vedergällningens allmänna
princip, härledas vad som bör straffas eller hur straffet bör vara
beskaffat. Rätten kan kräva att en begången gärning skall straffas med samma hötessumma oberoende av om det är en rik eller
en fattig man som begått gärningen. Men rätten kan också bestämma att straffet, bötessumman, skall avvägas efter gärningsmannens förmögenhetsställning, såsom förhållandet är med dagsböterna i svensk rätt. Olika synpunkter på vad som är rättvist och
vad som är lika anläggas i de två fallen, men i bägge fallen är
det i lika hög grad fråga om rättvisa och om vedergällning. Att
straffet karakteriseras av vedergällningen betyder därför inte att
475
:. …
….. ~ ………–..~—
Sven Edvard Rodhe
satsen ’öga för öga, tand för tand’ obetingat gäller, utan endast
att den gäller i den mån den fattas som uttryck för den abstrakta
vedergällningsprincipen. Och den principen gäller såvida det överhuvud finns straff, ty den utgör straffets specifika bestämning.
»I varje straff såsom sådant måste det – för att åter citera Kant
– först och främst finnas rättvisa, och den utgör det väsentliga
i detta begrepp.»
Såsom en kvinna med en bindel för ögonen och med ett svärd i
den ena handen och en våg i den andra handen brukar rätten
framställas i konsten. Svärdet i Rättens ena hand betyder positiviteten, lagens faktiska efterlevnad eller dess genomdrivande
med makten och ytterst det handgripliga våldet såsom bakgrund.
Rättvisan, vedergällningen, lika för lika, denna rättens specifika
kvalifikation varigenom påbud, bestämmelser och våldsåtgärder
äro rättsliga lagar och åtgöranden, betecknas med vågen som Rätten bär i sin andra hand. Bindeln för ögonen, rättvisans och rättens blindhet, betyder att rätten själv är likgiltig för personliga
önskningar, strävanden och ideal och att det är omöjligt att ur
själva rättsbegreppet, ur det allmänna begreppet om faktiskt genomförda eller genomdrivna, av rättvisa kvalificerade regler och
åtgärder, utvinna några bestämda principer efter någon bestämd
måttstock för vilka företeelser och förhållanden som egentligen
äro lika eller böra betraktas som lika.
Detta är emellertid ingalunda någon oväsentlig fråga. Tvärtom
är frågan om vad som skall räknas som lika, som rättvist, den vid
rätten mest framträdande frågan. Det är den som framför allt
fångar den vanlige medborgarens intresse, den står i förgrunden
vid de lagstiftande myndigheternas arbete, den debatteras av företrädarna för olika politiska och sociala program, och om den kämpa
slutligen folken på slagfälten, medan rättvisan, höjd över alla så-
dana diskussioner och stridigheter, vilar därbakom som den självklara förutsättningen. Dagens kamp gäller inte vad rättvisa och
rätt betyda, utan vad som gäller och bör gälla som rätt och rättvist. Också förutsätter ju rätten för sin egen möjlighet att ett
avgörande om likheten är träffat, ehuru den själv intet kan säga
därom. Rättens allmänna begrepp existerar inte själv ensamt.
Först genom tillkommande synpunkter som avgöra likheten blir
rätten fylld med innehåll och når den reala konkretion som gör
att bestämda rättssatser kunna härledas och utvecklas. Men den
tillkommande synpunkten är inte själv rättslig, utan faller utanför rätten, trots sitt nära samband med denna.
476
Rätten, makten, rättvisan och rättfärdigheten
Den tillkommande synpunkten är r_ättfärdigheten. Den betecknas ofta med rättvisans namn och förväxlas ofta med rättvisan
på grund av att det praktiska intresset dominerar och rättfärdigheten anses så väsentlig att den ter sig som den rättsliga kvalifikationen. Men rättfärdigheten gör inte rätten till rätt, utan den
är det som utövar det avgörande inflytandet på den positiva rättens innehåll. Det kan visserligen synas som om detta avgjordes
av makten, men makten skänker blott rätten dess positivitet. Maktutvecklingen kan gå i olika riktningar, men vid varje tillfälle går
den alltid i en viss bestämd riktning. Riktpunkten för den maktutveckling som föreligger vid rätten är rättfärdigheten. .Just så-
som denna riktpunkt bär rättfärdigheten sitt namn. Det är rättfärdigheten som ger svaret på frågan varför en viss rättslig
förordning och inte en annan bör gälla och genomföras. Rättfärdigheten, själv utomrättslig, utgör den blinda rättens seende., oumbärlige följeslagare.
Rättfärdigheten är rättens ändamål. Kunde ett rättens eget
ändamål, en för alla människor och folk giltig rättfärdighet, fastställas, skulle en måttstock vara vunnen med vilken man skulle
kunna pröva all föreliggande rätt. Det skulle vara möjligt att
härleda en innehållsligt fylld, i sig rättfärdig rätt, med vars hjälp
alla strider om rätt och rättvisa skulle kunna upphävas. Det skulle
då också vara möjligt att ge ett allmängiltigt och otvivelaktigt
svar på frågan vad som verkligen är rätt. Men intet sådant rättens eget ändamål kan fastställas. Rättfärdigheten är inte detta
’det evigt rätta’ som man stundom drömt om. Den är inte något
objektivt värde som är givet eller som så småningom skulle kunna
upptäckas. Rättfärdigheten, rättens ändamål, är intet annat än
den enskilda människans eller det enskilda folkets allmänna ändamål, betraktat i förhållande till rätten.
Frågan om rättfärdigheten vändes därmed mot det enskilda
folket, mot det särskilda partiet, och i sista hand såsom en personlig fråga mot den enskilde individen i den aktuella situation han
står. Den enskildes ställning i den aktuella situationen är den att
han står sammanvuxen med hela sin samtidiga omvärld i nuets
fundamentala konkretion. Bakom sig har han det förflutna där
allt är bundet och nödvändigt bestämt: intet hade kunnat ske på
annat sätt än det har skett, och ingen hade kunnat handla annorlunda än han gjort. Men mot bakgrunden av sin och världens
ofrånkomliga och nödvändiga historia står den enskilde i den
aktuella situationens konkretion inför framtiden. Och framtiden
477
.~. ,. ..·
Sven Edvard Rodhe
betyder möjligheter, vilka själva inte äro verkliga, men av vilka
på varje punkt och i varje ögonblick en möjlighet inträder i verkligheten, under det att de många andra möjligheterna lämnas åt
sitt öde. Själva skeendet betyder det fortgående förverkligandet
av de outtömliga möjligheterna. I denna aktuella situation är
därför den enskilde fri, hur bunden han än må vara. Redan i förhållande till sin samtida verklighet är han fri, om ock blott såtillvida som han där inte står under några orsakslagar. Dessa gälla
inte samtidigheten, ty orsaken går alltid före verkan och verkan
följer alltid efter orsaken. Det finns dock andra förhållanden än
orsaksförhållanden, och till dem höra de förhållanden som sammanhålla den aktuella situationens mångfald i ett enhetligt sammanhang. För den enskilde utgöra dessa hans – stundom medvetna – aktuella erfarenhet, och svårligen förmår någon göra sig
fri från denna, liksom ingen kan göra sig fri ifrån sig själv. Relativt fri eller relativt bunden av att vara den han är och att stå
i det sammanhang han står, att erfara vad han erfar, är dock var
och en i den aktuella situationen framför allt i den meningen fri,
att framtiden ligger framför honom, och framtid betyder möjligheter. I samband med framtiden har friheten sin egentliga betydelse, och det är också endast med hänsyn till den som det har
någon mening att tala om ändamål och därmed även om rättfärdighet.
I den aktuella situationen erfar den enskilde bland mycket annat även rättens faktum. Ett visst rättssystem föreligger, och även
om den enskilde inte medvetet reflekterar över det, kan han dock
inte i kraft av alltings sammanhang undgå att ta ställning till
det. Ingen kan undgå att göra bruk av sin frihet, och ingen kan
undgå att förverkliga även sådana möjligheter som stå i omedelbart sammanhang med den föreliggande rätten. Passivt kan den
enskilde acceptera den och därmed stödja den. Han kan också
företa åtgärder för att mera aktivt stödja och befästa den givna
rätten. Men det står honom även fritt att kritiskt vända sig mot
den för att förändra den, eller att resa sig upp mot gällande rätt
och bestående ordning för att omstörta dem och förverkliga en ny
rättsordning. Vem har rätt: den som handlar konservativt rättrådigt, den som för en radikal politik och handlar i socialreformatorisk anda, eller den som i strid med rätten går de revolutionära omstörtningsförsökens, våldshandlingarnas och krigens
vådliga väg~ Intet allmängiltigt svar finnes på en sådan fråga,
Det gives ingen lugn plats över partierna, åsiktsbrytningarna och
478
–
Rätten, makten, rättvisan och rättfärdigheten
stridigheterna, från vilken ett avgörande skulle kunna träffas.
Alla kunna de ha rätt, och även såsom varandras motståndare
kunna de alla åberopa sig på rättfärdigheten, i det att de fylla
den uppgift som de funnit vara deras. Om var och en enskild gäller, att han- vare sig han vet om det eller ej -står mitt i ställningstagandena och stridigheterna. Han har redan tagit parti.
Vill han undgå att vandra i blindo och förvirrad drivas hit och
dit av tillfälliga meningars vindkast, må han söka komma till
klarhet över förutsättningarna för och innebörden i den ståndpunkt han intar, och så bekräfta sin ståndpunkt eller inta en ny.
För den som vill veta vad rätt och rättfärdighet är står ingen annan väg öppen än att söka finna vilken hans specifika uppgift är
i den aktuella situationen inför framtidens möjligheter. Det gäller
för honom att avlyssna det förflutna för att ur dess skeenden och
icke minst ur det egna folkets och sin egen historia vinna insikt
om vilken uppgift som är honom tilldelad i verklighetens allomfattande sammanhang inför möjligheterna. Likaså må var och en
från sin ställning i eller sin erfarenhet av den samtida världen
söka komma till klarhet om vad hans särskilda ändamål är eller
vilka möjligheter han är kallad att förverkliga, ensam och i förening med andra. Varje företeelse och varje händelse som möter
honom innesluter en upplysning om hans bestämmelse och är uttryckligen avsedd att vara ett tillfälle, en uppmuntran eller en
varning för honom i hans ställningstagande till framtidens möjligheter. Först ur denna insikt om sin egen ställning och sin egen
uppgift kan den enskilde och genom de enskilda även folken finna
svaret på den för rätten och dess konkreta utgestaltning ofrånkomliga frågan vad som tillhör deras rättfärdighet.
479
..• r… :.. ~.., .• .·- •f ·•
RÄTTEN
MAKTEN, RÄTTVISAN OCH RÄTTFÄRDIGHETEN
Av docenten SVENEDVARD RODHE, Lund
l STORMIGA tider blir frågan om rätten mer närgången och
oroande än annars. Blodiga, världsomfattande konflikter, plötsliga
och vådliga omvälvningar, hotet som vilar över alla, ingripande
i det vardagliga arbetet, och som inte blott riktar sig mot invant
självklara livsvillkor utan mot livet självt – allt detta driver
fram frågan om rätten och gör den till ett angeläget problem. Det
gäller inte bara vad som är rätt och vad som strider mot rätten.
Förvisso bringa oroliga omstörtningstider stor oklarhet och förvirring i detta hänseende. Men osäkerheten om vad som är rätt
och vad som är rättsstridigt vidgar sig. Den griper djupare, och
meningen i själva frågan efter vad som är rätt blir ifrågasatt.
Talet om rätten synes fåfängligt och meningslöst, när vad den enskilde anser vara hans enkla rätt hänsynslöst trampas under fötterna, och när det ena folket efter det andra, förgäves vädjande till
rätten, underkuvas av den starkare fienden. Och inte bara tillfälligtvis förefalla rättens lagar bringas till tystnad mellan vapnen.
Den fördomsfria, verklighetstrogna betraktelsen synes inte ha nå-
gon anledning att någonsin räkna med rätten annat än som den
dräkt, med vilken makten i lugna tider pryder sig. När tiderna
bli hårda och upprörda avkastas prydnaderna, och rätten framträder i sin verkliga sanna gestalt, såsom makt.
År rätt makU Frågan tillhör inte dem som låta sig besvaras
med ett enkelt och entydigt ja eller nej. Rätten är inte någon
enkel företeelse, utan dess natur är sammansatt och invecklad.
Rätten uppgår inte i makten, men ej heller är rätten något som
står makten emot. Rätt och makt äro ej varandras motsatser, utan
hänga på det närmaste samman.
Makten är oundgänglig för rätten och väsentlig för den. De
rättsregler som inte faktiskt genomföras äro inte några verkliga
rättsregler. Endast de lagar som faktiskt efterföljas och spela en
roll i verklighetssammanhanget bilda den riktiga och gällande
468
Rätten, makten, rättvisan och rättfärdigheten
rätten. Och kan det inte konstateras vad som är rätt, måste det
bestämmas vad som skall vara rätt, och försåvitt det skall vara
rätt måste det också genomdrivas. Denna rättens positivitet, vars
omedelbara uttryck är den för rätten utmärkande rättssäkerheten,
förutsätter makt. Den som har makt att genomdriva och vidmakthålla sina ideer, sina principer, sina regler, inom ett mindre eller
större socialt sammanhang har i och med denna sin maktutövning
uppfyllt det första villkoret för att hans regler skola utgöra rätten.
Positiviteten, denna rättens fundamentala bestämning, vilar på
hans makt. Det är han som dikterar lagarna och som garanterar
rättssäkerheten, ’lugnet och ordningen i landet’. I förhållande till
den som misslyckas i sin maktutövning, den underlägsne, den
svage, har han alltid och ofrånkomligen rätt. Står den svagare
emot den starkes lagar, handlar han i strid mot rätten och rubbar
rättssäkerheten. Den som reser sig upp mot det rådande rättssystemet handlar alltid rättsstridigt. Han handlar ju emot gällande rätt och sätter lag och rätt på spel. »Var och en vare underdånig den överhet som han har över sig. Ty ingen överhet finnes
som icke är av Gud; all överhet som finnes är förordnad av Gud.
Därför, den som sätter sig upp mot överheten, han står emot vad
Gud har förordnat; men de som stå emot detta, de skola få sin
dom», skriver aposteln Paulus. Och i enlighet med en liknande
uppfattning vägrade Sokrates att fly från fängelset för att undvika det dödsstraff som av domstolen blivit honom tillmätt. »Har
du kanske för avsikt», låter Platon lagarna och statens myndigheter säga till honom, »att genom denna din gärning- din flykt
-fördärva oss, lagarna och hela staten, så vitt som på dig beror~
Eller menar du, att staten verkligen kan bestå, att den ej kastas
rent över ända, då domstolarnas utslag bli ogiltiga, då enskilda
personer upphäva och tillintetgöra demh Men revolutionären som
genom sitt rättsstridiga handlingssätt lyckas rycka till sig makten
och bevisar sin styrka genom att inta och behålla den dominerande
maktpositionen från vilken han kan genomdriva sina bestämmelser, får icke desto mindre rätten på sin sida. Den störtade samhällsordningen, det krossade systemet av lagar och förordningar,
är inte längre rätt. Dess positivitet, dess faktiska genomförande
som upprätthållit rättssäkerheten, har genom revolutionen gjorts
om intet, och därmed är det inte mera gällande, verklig rätt. En
ny makthavare eller överhet har trätt fram med ett nytt rättssystem, en ny positiv rätt, under vilkens dom den gamla rätten
och dess anhängare falla. Rättens positivitet ingår i rättens eget
_•,;
… J…
469
.!
Sven Edvard Rodhe
begrepp och förutsätter makt. Makten är en ofrånkomlig förutsättning för rätten.
I sammanställningen makt och rätt tänker man beträffande
makten gärna på våld och yttre tvång, på militär och polis, på
vapen och fängelser. Och visserligen ha sådana faktorer stor betydelse vid rätten. Knappa&t skulle ett rättssystem kunna äga
bestånd, näppeligen skulle lagar kunna genomföras och vidmakthållas, rätten skulle inte vara möjlig, om inte maktutövning i form
av yttr~ tvång låge bakom rätten och tillförsäkrade den dess positivitet. Rättens bud skola genomföras i en alltför motspänstig
materia, människorna och deras fria handlande, för att någonsin
våldet skulle tänkas kunna bli överflödigt. Utan det hårda maktspråket skulle rätten göras om intet. »Överheten bär inte svärdet
förgäves.» Men det är förfelat att vid rätt och makt och makten
som en rättens förutsättning endast räkna med våld och yttre
tvång. Den makt som rätten förutsätter är inte blott det yttre
tvånget. Våldet räcker inte till som en förutsättning för rätten och
dess genomförande. Väl kan ett rättssystem genomdrivas med
.våld och även till någon tid upprätthållas genom blotta tvångsåtgärder. Men här gäller ordet, att vad våldet må skapa är vanskligt och kort. Den rätt som blott vilar på våldet är förvisso rätt,
men är blott en tillfällig företeelse. Den genom tiderna bestående
och sig långsamt förändrande rätten vilar på en säkrare grund,
och skapas den än genom våldet eller förnyas dä~av kan den inte
i längden bestå utan denna grund. Rätten såsom den föreligger i
folken och länderna stödjer sig på ett maktspråk som är mildare
och starkare än det brutala våldets maktspråk. Den stödjer sig
på den maktfaktor som var och en enskild erfar och erkänner när
han i det sammanhang han står känner sig ensam inför de många
andra och det myckna andra som inte är han själv. Var och en
’ står inställd i sitt bestämda sammanhang, han står i en mångfald
förhållanden till sin omvärld, och även bortsett från allt våld
framträder denna för honom som en maktfaktor, av vilken han i
många och väsentliga avseenden påverkas och behärskas. Över
var och en vilar i större eller mindre grad omvärldens tryck och
framför allt det sociala sammanhangets tyngd, såsom det tar sig
uttryck i en relativt enhetlig och relativt stabil offentlig mening.
Bland dess dunkla särdrag kan man i varje tid urskilja rösterna
från bestämda auktoriteter, som i tal och skrift, i propaganda och
predikan med makt och myndighet göra sina åsikter gällande.
Också andra röster göra sig förnimbara däri, mindre högljudda
470
~——————L——————…
Rätten, makten, rättvisan och rättfärdigheten
men inte mindre inflytelserika. Lika stor makt som dagsprofeterna, som ropa och skria på gatorna, ha förvisso de som mer
fördolt och förborgat gå i sin dagliga gärning och i trofasthet utbreda rätten bland folken. Ingen är så självtillräcklig att han
undgår att påverkas av dessa krafter från det som har större makt
än han själv. Det fulla oberoendet och den absoluta självständigheten når ingen, hur frigjord han än må tro sig vara. Och långt
starkare och mer ingripande än våldets tillfälliga herravälde är
denna mindre påtagliga men oavbrutna makt över människorna
och människornas sinnen, och den ger åt rätten en säkrare grund
än någonsin yttre tvång kan ge.
Det yttersta fästet för den för rätten nödvändiga makten finner
man dock först om man går ännu ett steg längre. Rätten, rättens
bestånd och rättssäkerheten ha sin slutliga förankring i den makt
som vilar på överenskommelse, övertygelse och erkännande. Rätten tryggas inte slutgiltigt förrän tvånget bytes i övertygelse,
förrän människorna betrakta överheten och lagen såsom Sokrates
eller Paulus betraktade dem. Erfarenheten visar också att makten bakom rätten alltid vilar på överenskommelse och erkännande,
men även att den aldrig vilar på ett allmänt erkännande ens i ett
litet begränsat sammanhang, en stat, utan där blott på en grupp
som möjligen utgör majoriteten. Långt mindre existerar en sådan·
allmän samstämmighet som skulle kunna skapa en överstatlig
myndighet, grundande en överstatlig rätt. Inre och yttre tvång
och ytterst våldet kunna svårligen göras överflödiga, vare sig i
det enskilda folket eller folken emellan.
Makten bakom rätten kan sålunda ta sig många former av vilka
det handgripliga våldet blott är en. Alltför lätt tar man fasta
blott på våldet och sätter så rätten och makten i motsatsförhållande till varandra, varigenom rätten blir obegriplig och tanken
förlorar sig i världsfrämmande spekulationer om en av all makt
oberoende ’evig rätt’. Men makten vid rätten utgöres ej blott av
våldet, och alltid förutsättes vid rätten makt som betingar rättens
positivitet och grundar rättssäkerheten. När rätt står emot makt
är det den ene makthavaren som står emot den andra, den ena
makten eller formen av makt mot den andra.
Emellertid är det inte bara en felaktig och överdriven föreställning om våldets betydelse som föranleder, att makt och rätt sättas
emot varandra. I motsättningen kan man även spåra en sanning,
en befogad opposition mot den uppfattning som identifierar makt
och rätt. Makt och rätt äro inte varandras motsatser, men de äro
… …..
471
.. .·.· – –~—··—
.f
Sven Edvard Rodhe
ej heller ett och detsamma. Genomdrivas och efterföljas inte lagarna, äro de inte längre rätt. Positiviteten är för rätten ofrånkomlig. Men positiviteten är inte rättens enda bestämning, den
uttömmer inte rättsbegreppet. Det finns mycket som genomdrives
med våld och maktspråk, utan att det därför är rätt. Det finns
många lagar, påbud och bestämmelser som erkännas och efterlevas, som äro positiva, utan att de därför utgöra rätten och
utan att ett brott mot dem är en rättsstridig handling. Naturlagal’na, logikens lagar, moralens lagar, de lagar som seder och
moder diktera och som den enskilde mer eller mindre frivilligt ·
underkastar sig; dessa lagar, hur skilda de än må vara och vad
deras karaktär av att vara lagar än må betyda, äro i varje fall
inte rättens lagar. Och även om gränserna framför allt mellan
vad seden, moralen och rätten påbjuda kunna vara flytande och
dessa skilda arter av ’lagar’ ofta nära sammanhänga, äro likväl
inte gränserna mellan själva betydelsen av rätt och betydelsen av
t. ex. moral eller sed flytande, annat än för den som på den oklara
tankens väg förlorat sig i begreppsförvirringens träsk. Rätt har
en självständig betydelse, den betyder något annat än makt, natur,
moral, seder och moder. Rättens lagar äro vissa lagar, på visst
sätt bestämda eller kvalificerade normer. Den positiva rätten och
rättssäkerheten är positiviteten av något alldeles bestämt och från
allt annat skilt, nämligen just det rättsligt kvalificerade. En lag
är inte rättslig emedan den faktiskt genomföres eller faktiskt genomdrives, utan när – och visserligen först när – den faktiskt
genomföres emedan den är rättvis.
Den rättsliga kvalifikationen är rättvisan, vilket särskilt karakteristiskt kommer till uttryck i straffet, som till sin natur är vedergällning. Rättvisa betyder likhet, det betyder att var och en
behandlas efter förtjänst, att det som är lika behandlas på samma
sätt och det som är olika behandlas på olika sätt, att den som
handlat mot givna bestämmelser straffas, vedergälles, och att den
som gjort sig förtjänt därav såsom vedergällning får sin belöning.
Detta, rättvisan, likheten, vedergällningen, är rättens specifika
bestämning. Det är den allmänna bestämning som utmärker all
rätt och oförändrad består hos de skilda rättssystemen under deras
faktiska utveckling och växling. Rättvisan är den allmänna princip som varje särskilt positivt rättssystem exemplifierar i den
konkreta, aktuella verkligheten. Den utgör rättens själva oföränderliga väsen.
För den av ovidkommande synpunkter oförvillade betraktelsen
472
Rätten, makten, rättvisan och rättfärdigheten
står det utan vidare klart att rättvisa och vedergällning äro grundläggande för rätten: talar man överhuvud om rätt och straff, så
talar man om rättvisa och vedergällning, och bortser man från
rättvisan, förlorar talet om rätten sin innebörd. Likväl, hur självklara rättvisa och vedergällning vid rätten än äro, kunna de dock
samtidigt förefalla obefogade eller oriktiga. Vedergällningen kan
förefalla som ett uttryck för primitiva instinkter och som en barbarisk kvarleva från en gången tid, då regeln ’öga för öga, tand
för tand’ gällde; rättvisan kan förefalla som en världsfrämmande
dröm, antingen om ett svunnet naturtillstånd, där alla voro varandras jämlikar, eller om ett framtida lyckorike mot vilket utvecklingen skulle gå och i vilket rättvisan bleve fulländad i en
fullkomlig jämlikhet. Dylika synpunkter som ofta framträda i
spekulationer över rätten utgöra vittnesbörd om att rättvisans och
vedergällningens betydelse vid rätten och straffet klart måste
fastställas.
Iden om rättvisan, tanken på lika för lika, är rättsbegreppets
specifika bestämning, men det är en allmän bestämning som lika
litet som positiviteten uttömmer rättens begrepp. Rättvisan anger
ett moment – och ett grundläggande och ofrånkomligt moment –
i själva betydelsen av rätten, men den är inte den positiva rätten
eller en riktig ’rättvis’ rätt vid sidan av annan ’skenbart rättvis’
positiv rätt. Ej heller kunna positiva rättsregler härledas eller
konstrueras ur rättvisan. Rättvisan anger inte vilka bestämda
rättsregler som i motsats till andra rättsregler utgöra rätten eller
böra göra det, utan den anger vad det betyder att regler, lagar,
påbud och förordningar äro rättsregler till skillnad från andra
regler och förordningar. Rättvisan är i och för sig en abstraktion
som behöver andra bestämningar för sin konkretisering i rätten.
Real betydelse har den endast i förbindelse med andra bestämningar, sammanvuxen med dem i den faktiska rättens konkretion,
exemplifierad i de olika faktiska rättssystemen.
Denna likhetsprincipens abstrakta karaktär måste fasthållas
gentemot de mer konkreta men sekundära synpunkter som lätt
insmyga sig i tanken på rättvisan. Det går mycket lätt att från
tanken på rättvisan såsom likhet komma över till tanken att alla
människor äro lika eller lika mycket värda och att de i rättvisans
namn kunna göra anspråk på lika stora rättigheter. Det skulle
då strida mot rättvisan och därmed mot rättens natur att en grupp
människor härskade över en annan, ett folk eller en ras över andra
folk och raser, eller att den ene individen eller den ena klassen
473
35-41548. Svensk Tidskrift 1941.
” ’ .-·.
·”
Sven Edvard Rodhe
ägde mer än den andra och i övrigt hade större makt. På detta
sätt skulle det vara möjligt att ur rättvisan och rätten härleda
bestämda sociala och politiska ordningar- närmast demokratiska,
liberala och kommunistiska – vilka skulle ha rätten på sin sida,
så att dem motsatta ordningar i och för sig stode i strid med rättvisan och rätten. Föreställningen är vanlig men felaktig. Den
allmänna rättvisans kvalifikation av rätten talar förvisso om likhet, men säger intet om vad som är lika eller vad som är olika.
Rättvisan är i detta avseende blind. Det står inte i strid med rättvisan eller rätten att den förmögne tillerkännes större rättigheter
än den fattige, att den begåvade får större företräden än den enfaldige, att den frie räknas förmer än slaven, mannen förmer än
kvinnan, eller att den vite mannen sättes över den färgade. Lika
litet stå de motsatta förhållandena i strid med rätt och rättvisa.
Rättvisan kräver lika för lika och olika för olika, men avgör inte
själv vad som räknas eller bör räknas för lika eller olika och hur
det som är lika eller olika skall behandlas. Detta avgöres av
andra, i förhållande till rättvisan nya synpunkter. Att sådana
synpunkter finnas, att likhet och olikhet föreligga, förutsätter rättvisan, men den bestämmer inte dessa synpunkter. Intet socialt
eller politiskt program kan i motsats till andra ta rättvisan i anspråk. Rättvisan skär igenom dem alla.
I enlighet med rättvisans allmänna princip skall var och en
behandlas efter förtjänst. Somliga tillerkännas rättigheter och
andra tillmätas straff. Här gäller alltjämt att rättvisan inte bestämmer vad som räknas som förtjänst. Ej heller kunna ur rättvisan bestämda rättigheter härledas som skulle tillkomma alla,
t. ex. en viss personlig frihet eller äganderätt. I enlighet med ett
faktiskt rådande rättssystem tillskrivas människor rättigheter, och
det följer ur den rätten konstituerande rättvisan att de äro rättigheter, d. v. s. på visst sätt kvalificerade förmåner. Men rättigheterna växla allt efter de olika rättssystemen, och vilka de äro
eller böra vara kan inte avgöras från den genom alla de faktiska
rättssystemen gående likhetsprincipen. På samma sätt förhåller
det sig med straffet.
Särskilt beträffande straffet göra sig ofta de i förhållande till
rätten sekundära synpunkterna gällande och fördunkla själva
rättskaraktären hos straffet, ehuru rättens egenartade karaktär
just vid straffet klart träder i dagen. Straff är vedergällning, men
mot denna tanke framträda synpunkter som sätta dess riktighet
ifråga. Vedergällningen, denna den primitiva hämndens ide om
474
Rätten, makten, rättvisan och rättfärdigheten
öga för öga och tand för tand, synes alls ej ge uttryck åt straffets
verkliga karaktär, åtminstone som det förekommer i nutida rätt.
År inte straffet helt enkelt en åtgärd som vidtages för att skydda
samhället, för att avskräcka den brottslige från att vidare företaga sådana handlingar, för att i rättssäkerhetens intresse göra
honom till ett varnande exempel för andra, och icke minst för att,
såsom ett själens botemedel som redan· Platon sade, förbättra den
felande~ Från sådana synpunkter ha olika uppfattningar av straffet utvecklats, avskräckningsteorien, rättssäkerhetsteorien, förbättringsteorien, och dessa ha ställts emot vedergällningsteorien.
I och för sig äro dylika uppfattningar och synpunkter på intet
sätt felaktiga eller obefogade, men det är felaktigt att ställa dem
emot tanken på straffet såsom vedergällning. En fråga är vartill
straffet kan brukas, en annan vad det betyder att något är ett
straff. Och liksom en människa – såsom Kant uttrycker det –
måste befinnas vara straffbar innan man kan börja tänka på att
dra någon nytta av detta straff för den ifrågavarande själv eller
för hans medborgare; på samma sätt förutsättes vid betraktelsen
av straffets uppgift såsom en säkerhetsåtgärd, ett avskräckningseller uppfostringsmedel, straffet själv med sin speciella betydelse..
Det är detta, vad straffet till sin natur är, som vedergällningsiden ·
bringar till uttryck. Uppgives medvetet denna förutsättning, så
att man menar sig uttömmande bestämma vad straffet är genom
att bestämma det som en handling i uppfostrande eller avskräckande syfte, så talar man i själva verket inte längre om straffet.
Rättens område är lämnat. I och för sig har en avskräckande eller
uppfostrande handling inte något med rätten att göra, liksom omvänt den rättsliga åtgärd som straffet är alls icke behöver vara
avskräckande eller uppfostrande för att vara ett straff.
Men lika litet som beträffande rätten i allmänhet kan beträffande straffet ur rättvisan däri, ur vedergällningens allmänna
princip, härledas vad som bör straffas eller hur straffet bör vara
beskaffat. Rätten kan kräva att en begången gärning skall straffas med samma hötessumma oberoende av om det är en rik eller
en fattig man som begått gärningen. Men rätten kan också bestämma att straffet, bötessumman, skall avvägas efter gärningsmannens förmögenhetsställning, såsom förhållandet är med dagsböterna i svensk rätt. Olika synpunkter på vad som är rättvist och
vad som är lika anläggas i de två fallen, men i bägge fallen är
det i lika hög grad fråga om rättvisa och om vedergällning. Att
straffet karakteriseras av vedergällningen betyder därför inte att
475
:. …
….. ~ ………–..~—
Sven Edvard Rodhe
satsen ’öga för öga, tand för tand’ obetingat gäller, utan endast
att den gäller i den mån den fattas som uttryck för den abstrakta
vedergällningsprincipen. Och den principen gäller såvida det överhuvud finns straff, ty den utgör straffets specifika bestämning.
»I varje straff såsom sådant måste det – för att åter citera Kant
– först och främst finnas rättvisa, och den utgör det väsentliga
i detta begrepp.»
Såsom en kvinna med en bindel för ögonen och med ett svärd i
den ena handen och en våg i den andra handen brukar rätten
framställas i konsten. Svärdet i Rättens ena hand betyder positiviteten, lagens faktiska efterlevnad eller dess genomdrivande
med makten och ytterst det handgripliga våldet såsom bakgrund.
Rättvisan, vedergällningen, lika för lika, denna rättens specifika
kvalifikation varigenom påbud, bestämmelser och våldsåtgärder
äro rättsliga lagar och åtgöranden, betecknas med vågen som Rätten bär i sin andra hand. Bindeln för ögonen, rättvisans och rättens blindhet, betyder att rätten själv är likgiltig för personliga
önskningar, strävanden och ideal och att det är omöjligt att ur
själva rättsbegreppet, ur det allmänna begreppet om faktiskt genomförda eller genomdrivna, av rättvisa kvalificerade regler och
åtgärder, utvinna några bestämda principer efter någon bestämd
måttstock för vilka företeelser och förhållanden som egentligen
äro lika eller böra betraktas som lika.
Detta är emellertid ingalunda någon oväsentlig fråga. Tvärtom
är frågan om vad som skall räknas som lika, som rättvist, den vid
rätten mest framträdande frågan. Det är den som framför allt
fångar den vanlige medborgarens intresse, den står i förgrunden
vid de lagstiftande myndigheternas arbete, den debatteras av företrädarna för olika politiska och sociala program, och om den kämpa
slutligen folken på slagfälten, medan rättvisan, höjd över alla så-
dana diskussioner och stridigheter, vilar därbakom som den självklara förutsättningen. Dagens kamp gäller inte vad rättvisa och
rätt betyda, utan vad som gäller och bör gälla som rätt och rättvist. Också förutsätter ju rätten för sin egen möjlighet att ett
avgörande om likheten är träffat, ehuru den själv intet kan säga
därom. Rättens allmänna begrepp existerar inte själv ensamt.
Först genom tillkommande synpunkter som avgöra likheten blir
rätten fylld med innehåll och når den reala konkretion som gör
att bestämda rättssatser kunna härledas och utvecklas. Men den
tillkommande synpunkten är inte själv rättslig, utan faller utanför rätten, trots sitt nära samband med denna.
476
Rätten, makten, rättvisan och rättfärdigheten
Den tillkommande synpunkten är r_ättfärdigheten. Den betecknas ofta med rättvisans namn och förväxlas ofta med rättvisan
på grund av att det praktiska intresset dominerar och rättfärdigheten anses så väsentlig att den ter sig som den rättsliga kvalifikationen. Men rättfärdigheten gör inte rätten till rätt, utan den
är det som utövar det avgörande inflytandet på den positiva rättens innehåll. Det kan visserligen synas som om detta avgjordes
av makten, men makten skänker blott rätten dess positivitet. Maktutvecklingen kan gå i olika riktningar, men vid varje tillfälle går
den alltid i en viss bestämd riktning. Riktpunkten för den maktutveckling som föreligger vid rätten är rättfärdigheten. .Just så-
som denna riktpunkt bär rättfärdigheten sitt namn. Det är rättfärdigheten som ger svaret på frågan varför en viss rättslig
förordning och inte en annan bör gälla och genomföras. Rättfärdigheten, själv utomrättslig, utgör den blinda rättens seende., oumbärlige följeslagare.
Rättfärdigheten är rättens ändamål. Kunde ett rättens eget
ändamål, en för alla människor och folk giltig rättfärdighet, fastställas, skulle en måttstock vara vunnen med vilken man skulle
kunna pröva all föreliggande rätt. Det skulle vara möjligt att
härleda en innehållsligt fylld, i sig rättfärdig rätt, med vars hjälp
alla strider om rätt och rättvisa skulle kunna upphävas. Det skulle
då också vara möjligt att ge ett allmängiltigt och otvivelaktigt
svar på frågan vad som verkligen är rätt. Men intet sådant rättens eget ändamål kan fastställas. Rättfärdigheten är inte detta
’det evigt rätta’ som man stundom drömt om. Den är inte något
objektivt värde som är givet eller som så småningom skulle kunna
upptäckas. Rättfärdigheten, rättens ändamål, är intet annat än
den enskilda människans eller det enskilda folkets allmänna ändamål, betraktat i förhållande till rätten.
Frågan om rättfärdigheten vändes därmed mot det enskilda
folket, mot det särskilda partiet, och i sista hand såsom en personlig fråga mot den enskilde individen i den aktuella situation han
står. Den enskildes ställning i den aktuella situationen är den att
han står sammanvuxen med hela sin samtidiga omvärld i nuets
fundamentala konkretion. Bakom sig har han det förflutna där
allt är bundet och nödvändigt bestämt: intet hade kunnat ske på
annat sätt än det har skett, och ingen hade kunnat handla annorlunda än han gjort. Men mot bakgrunden av sin och världens
ofrånkomliga och nödvändiga historia står den enskilde i den
aktuella situationens konkretion inför framtiden. Och framtiden
477
.~. ,. ..·
Sven Edvard Rodhe
betyder möjligheter, vilka själva inte äro verkliga, men av vilka
på varje punkt och i varje ögonblick en möjlighet inträder i verkligheten, under det att de många andra möjligheterna lämnas åt
sitt öde. Själva skeendet betyder det fortgående förverkligandet
av de outtömliga möjligheterna. I denna aktuella situation är
därför den enskilde fri, hur bunden han än må vara. Redan i förhållande till sin samtida verklighet är han fri, om ock blott såtillvida som han där inte står under några orsakslagar. Dessa gälla
inte samtidigheten, ty orsaken går alltid före verkan och verkan
följer alltid efter orsaken. Det finns dock andra förhållanden än
orsaksförhållanden, och till dem höra de förhållanden som sammanhålla den aktuella situationens mångfald i ett enhetligt sammanhang. För den enskilde utgöra dessa hans – stundom medvetna – aktuella erfarenhet, och svårligen förmår någon göra sig
fri från denna, liksom ingen kan göra sig fri ifrån sig själv. Relativt fri eller relativt bunden av att vara den han är och att stå
i det sammanhang han står, att erfara vad han erfar, är dock var
och en i den aktuella situationen framför allt i den meningen fri,
att framtiden ligger framför honom, och framtid betyder möjligheter. I samband med framtiden har friheten sin egentliga betydelse, och det är också endast med hänsyn till den som det har
någon mening att tala om ändamål och därmed även om rättfärdighet.
I den aktuella situationen erfar den enskilde bland mycket annat även rättens faktum. Ett visst rättssystem föreligger, och även
om den enskilde inte medvetet reflekterar över det, kan han dock
inte i kraft av alltings sammanhang undgå att ta ställning till
det. Ingen kan undgå att göra bruk av sin frihet, och ingen kan
undgå att förverkliga även sådana möjligheter som stå i omedelbart sammanhang med den föreliggande rätten. Passivt kan den
enskilde acceptera den och därmed stödja den. Han kan också
företa åtgärder för att mera aktivt stödja och befästa den givna
rätten. Men det står honom även fritt att kritiskt vända sig mot
den för att förändra den, eller att resa sig upp mot gällande rätt
och bestående ordning för att omstörta dem och förverkliga en ny
rättsordning. Vem har rätt: den som handlar konservativt rättrådigt, den som för en radikal politik och handlar i socialreformatorisk anda, eller den som i strid med rätten går de revolutionära omstörtningsförsökens, våldshandlingarnas och krigens
vådliga väg~ Intet allmängiltigt svar finnes på en sådan fråga,
Det gives ingen lugn plats över partierna, åsiktsbrytningarna och
478
–
Rätten, makten, rättvisan och rättfärdigheten
stridigheterna, från vilken ett avgörande skulle kunna träffas.
Alla kunna de ha rätt, och även såsom varandras motståndare
kunna de alla åberopa sig på rättfärdigheten, i det att de fylla
den uppgift som de funnit vara deras. Om var och en enskild gäller, att han- vare sig han vet om det eller ej -står mitt i ställningstagandena och stridigheterna. Han har redan tagit parti.
Vill han undgå att vandra i blindo och förvirrad drivas hit och
dit av tillfälliga meningars vindkast, må han söka komma till
klarhet över förutsättningarna för och innebörden i den ståndpunkt han intar, och så bekräfta sin ståndpunkt eller inta en ny.
För den som vill veta vad rätt och rättfärdighet är står ingen annan väg öppen än att söka finna vilken hans specifika uppgift är
i den aktuella situationen inför framtidens möjligheter. Det gäller
för honom att avlyssna det förflutna för att ur dess skeenden och
icke minst ur det egna folkets och sin egen historia vinna insikt
om vilken uppgift som är honom tilldelad i verklighetens allomfattande sammanhang inför möjligheterna. Likaså må var och en
från sin ställning i eller sin erfarenhet av den samtida världen
söka komma till klarhet om vad hans särskilda ändamål är eller
vilka möjligheter han är kallad att förverkliga, ensam och i förening med andra. Varje företeelse och varje händelse som möter
honom innesluter en upplysning om hans bestämmelse och är uttryckligen avsedd att vara ett tillfälle, en uppmuntran eller en
varning för honom i hans ställningstagande till framtidens möjligheter. Först ur denna insikt om sin egen ställning och sin egen
uppgift kan den enskilde och genom de enskilda även folken finna
svaret på den för rätten och dess konkreta utgestaltning ofrånkomliga frågan vad som tillhör deras rättfärdighet.
479
..• r… :.. ~.., .• .·- •f ·•