Rättsstaten

’ ’
RÄTTSSTATEN
Au professor NILS HERLITZ
VI TALA nu för tiden ofta om rättsstaten. Det är egentligen ett
ord, som har skapats av den tyska rättsvetenskapen och funnit
riklig användning i Tyskland, medan det knappast har någon
riktig motsvarighet vare sig i Frankrike eller de anglosaxiska
länderna. Här i Norden har det icke heller av ålder haft något
säkert rotfäste i den politiska och juridiska terminologien. Det är
betecknande, att Nordisk familjebok så sent som 1916 icke hade
något att förmäla om rättsstaten. Men detta är naturligt. Begreppet hör till dessa värdebetonade, polemiska, programmatiska begrepp, som egentligen vinna insteg, då det finns något att bekämpa: i detta fall en stat, som icke är rättsstat. Den klangen hade
ordet i Tyskland, då det särskilt blev ett fältrop för liberala strä-
vanden. I Norden var det ganska sent som vi fingo syn på företeelser mot vilka man kunde gå till storms under rättsstatens
tecken. Men under de senaste 30 åren har begreppet fått aktualitet
även hos oss. Severin Christensens bok om »rättsstaten» (1911) gav
uppslaget till ett danskt politiskt parti, som ännu består. På 1920-
talet började ordet bli vanligt i vetenskapsmännens vokabulär. Och
då den totalitära staten gjorde sitt segertåg, kom ordet i var mans
mun med en djup och lidelsefull klang, som ett samfällt rop om
befrielse från en svår förbannelse: vi vilja något annat än detta,
vi vilja en rättsstat!
Det är med ordet rättsstat som med så många andra: frihet,
demokrati o. s. v. Det bottnar närmast i känslor och instinkt, ger
ofta icke uttryck åt klart utformade tankar. J ag vidgår villigt,
att jag själv ofta begagnat det i politisk debatt, ibland kanske
också i vetenskapligt skriftställeri utan att vare sig för mig eller
för andra göra tydligt vad jag menat. Ingalunda inlägga alla, som
bruka ordet, samma mening i det; långt därifrån. Litet var kunna
Föredrag vid en av Nordiska ekumeniska institutet den 27-29 augusti 1951
anordnad konferens på Hurdals verk i Norge om Kristendomen och rätten.
506
Rättsstaten
vi förena oss i det allmänna kravet på att rätten skall komma till
heders, men därmed åsyftas i själva verket ganska olika ting. Det
händer, alldeles som då det talas om frihet och demokrati, att
stridande grupper gå till kamp mot varandra under samma fältrop. Det skall icke förglömmas, att somliga nazistiska författare
hävdade, att Hitlerstaten var en äkta rättsstat.
Det må icke begäras, att man skall kunna råda bot för denna
förvirring genom att precisera vad som är ordets juridiskt »riktiga» betydelse. Riktiga betydelser kan en jurist angiva för ord,
som ingå i eitt visst regelsystem, men icke för sådana, som blott
höra till vetenskapligt och politiskt språkbruk. Här finnes intet
utrymme för någon begreppsrealism, här får man nöja sig med
att registrera ett vagt och växlande språkbruk och konstatera,
huruledes mångahanda olika tankar knutit sig till ett och
samma ord.
Emellertid skall jag ej heller inlåta mig på någon ord- och begreppshistorisk utredning- som, om jag kunde utföra den, säkert
bleve omständlig och förvirrande. Här skall blott göras ett försök
att i mycket allmänna drag karakterisera de tankegångar, som
kommit till uttryck i ordet rättsstat.
Tydligt är att var och en, som brukar detta ord, därmed vill
utmärka en stat, där något, som kallas rätten, på något vis spelar
en särskild roll. Ordet rättsstat är sålunda meningslöst för den
som, med den Kelsenska skolan, sätter likhetstecken mellan staten
och rätten. Rätten måste förutsättas vara något annat än staten.
Vad är den då~ Den nu för tiden allmänt gängse rättspositivismens
svar är, att rätten är något, som staten skapar, intet annat. Rättsstat kan från denna utgångspunkt beteckna en stat, som skapar
och upprätthåller en rätt. Men då ligger den invändningen nära
till hands, att varje stat i själva verket har sin rätt och alltså är
en rättsstat, att termen således även från denna utgångspunkt är
meningslös. Man kan emellertid också mena, att en rättsstat är
den stat, som på ett särskilt sätt vårdar sig om rätten, fattad såsom
en av statens funktionsformer eller verksamhetsområden. Det är
något dylikt man tänker på, då rättsstaten sättes i motsats till
t. ex. kultur- eller välfärdsstaten (som erkänner andra statsändamål än rättens hävdande) eller förvaltningsstaten eller polisstaten
(som ger förvaltningsapparaten funktioner, som egentligen skulle
tillkomma lagstiftningen eller rättskipningen) eller maktstaten
(som låter makt gå före rätt). Eller man kan mena att rättsstaten
507
Nils Herlitz
är den stat, som upprätthåller ett system av rättsregler av ett
visst bestämt innehåll (till skillnad från sådan rätt, som icke kan
godtagas).
Sådana tankegångar behöva i och för sig icke innefatta annat
än en rent teoretisk klassificering från en fritt vald utgångspunkt. Man gör sig en viss föreställning om vad man vill kalla
för rätt. Och man prövar, huruvida en viss stat ger den så fattade
rätten den ställning, som definitionen fordrar.! Oändligt skiftande
äro de handlingsmönster, som sålunda – mer eller mindre utformade – ha använts som kriterier vid staternas klassificering,
skiftande i uppfattningen om vad som skall kallas för rätt och i
uppfattningen om vilken roll denna rätt bör spela i staten för att
den skall kunna kallas för en rättsstat.
Men talet om rättsstaten innebär oftast något annat och mera
än en teoretisk klassificering. I själva ordet rätt ligger ju innesluten tanken på någonting, som gäller, förbinder, förpliktar, skall
eller bör förverkligas – eller hur man eljest vill uttrycka saken.
Och då man tänker sig rätten såsom spelande en särskild roll i
staten, är det oftast fråga om en rätt, .en rättvisa, som tänkes gälla
i och för sig oberoende av staten och som staten bör förverkliga.
Därmed är man inne på den tankegång, som framför andra givit
iden om rättsstaten dess styrka och slagkraft. Man föreställer sig
rättsstaten såsom den stat, som respekterar, förverkligar, skyddar
eller främjar denna rätt, denna rättvisa.
Det behöver knappast här kladäggas, hur starkt föreställningen
om en för staten bindande rätt gjort sig gällande i den europeiska
kulturvärlden. Den var väl i själva verket ända fram till nyare
tid en allmänt omfattad övertygelse, att det finns en rätt, som är
människorna given, icke skapad av deras gottfinnande- vare sig
den nu uppfattades som grundad i Guds vilja, i naturens ordning
eller på annat sätt. Mycken tankemöda har från sådana utgångspunkter nedlagts av filosofer, teologer och jurister på att fixera
denna rätts innebörd och precisera, vad den kräver av staterna
och deras lagstiftning. Omisskännligt är också, vad sådana tankegångar betytt i statslivet.
Ett mycket betydelsefullt sådant tankekomplex kom till uttryck
i rättighetsförklaringarna vid 1700-talets slut och senare. Föreställningen om mänskliga rättigheter, som staten ej får förgripa sig på,
1 Ofta talar man i stället om den ideala »rättvisan» eller »rättfärdigheten» till
skillnad från statens »rätt». Andra uttrycka motsättningen med orden »rätt» och
>lag».
508
————–’–·”· — .
Rättsstaten
har utövat ett mäktigt inflytande i den europeiska kulturvärlden.
Rättighetsförklaringarna ha verkat såsom något av en rättsstatens
internationella kodex, respekterad även på många håll, där inga
författningsbestämmelser i ämnet funnits. På sätt och vis ännu
.starkare har kanske föreställningen om en för staten och dess
lagstiftare bindande rätt gjort sig gällande på rättslivets centrala
·områden, inom civil- och straffrätt. Från den ena eller den andra
utgångspunkten byggde juristerna utan tvekan på aprioriska rättsbegrepp och rättsgrundsatser, bedömde huruvida det fanns någon
s. k. »rättsgrund» för det eller det positivrättsliga institutet, uttalade sig om vad lagstiftarna »kunde» eller »hade rätt att» göra,
om vad som i och för sig, oberoende av positiv lag, är rätt i avseende på förhållandet mellan makar, mellan föräldrar och barn,
mellan köpare och säljare, mellan den, som vållat en skada och
den som lidit den, o. s. v., eller om brott och rättvisa straff. Med
denna inställning var det naturligt för den juridiska vetenskapen
att icke bygga på inhemskt rättsmaterial allenast; rättsvetenskapen framträdde icke blott som internationell, för att sammanställa
och lära av andra länders rätt, utan mer eller mindre också som
övernationell, med anspråk på att kunna forma satser av allmängiltig betydelse. Bilden avrundas, om man iakttager, att sådana
allmängiltiga rättsregler, från vilka man utgick, även ansågos
tillämpliga på förhållandet mellan staterna, innan man lärt sig
att fatta dem såsom lydande under helt andra normer än de enskilda människorna.
I en sådan tankevärld, som här skisserats, fick rättsstaten en
gripbar innebörd. Man menade sig kunna peka ut ett komplex av
rättsregler, som hörde rättsstaten till.
Denna tankevärld kan tyckas oss helt slocknad. Men låt mig,
innan jag går vidare, framhålla, hur mycket som ännu finnes kvar
av den. Jag syftar icke blott på den ofta gjorda iakttagelsen att
man alltjämt i juridiken, t. o. m. hos de mest positivistiskt orienterade rättsvetenskapsmän, kan iakttaga aprioriska, »naturrättsliga» inslag. Vad som särskilt bör konstateras som ett viktigt
underlag för det följande är, att människorna i gemen icke tyckas
vilja släppa föreställningen om att det finnes något i och för sig
rätt och om att man därur kan härleda bestämda krav på staten.
Jag har erinrat om, att ett sådant rättsmedvetande med elementär
styrka riktade sig mot orättfärdiga statsordningar under krigsåren. Men samma reaktion upplever man dagligdags i mindre
509
Nils Herlitz
skala, med spetsen riktad mot vad som uppfattas som maktmissbruk och orättfärdighet, som otillåtligt i en rättsstat. Ibland taga
dessa föreställningar formen av bestämda påståenden om vad som
är rätt. Men de röja sig i andra fall i, att man vädjar till teologer
eller jurister att ge ett auktoritativt besked om sådant, som lekmannaförståndet icke förmår utreda – vädjanden, som icke låta
sig avspisas med upplysningar om vad som står i lagen.
Det karakteristiska för nutiden är emellertid, att dessa rättsföreställningar äro så vilsna och växlande, så obestämda och osäkra.
De ha mer eller mindre rotfäste i de enskilda människornas eller
samhällsgruppernas medvetande. Men var finnes den absoluta och
objektiva sanningen, vem kan ge ett besked med anspråk på auktoritet och giltighet! Det är här det brister. Vänder man sig till
dem, som tyckas böra kunna reda ut begreppen, får man svävande
besked.
I detta sammanhang tänker jag närmast på juristerna. Naturligtvis möter man hos dem olika inställningar. Men den allmänna
tendensen är otvetydig. Den nutida juridiken har som så mycket
annat nationaliserats och blivit rättspositivism. Det är en viss stats
rätt, som juristen har att uttolka. Vidgar han sina perspektiv, är
det för att hämta incitament och jämförelsematerial från andra
länder och tider, icke för att lyfta blicken över dem alla. En blick
över världen och historien blottar för övrigt för honom alla rättsföreställningars relativitet, deras beroende av samhällsförhållanden och tänkesätt. Mycket få äro de, som tilltro sig att precisera,
vad som skulle menas med rätten i och för sig, rättvisan, rättfärdigheten. Och de flesta ha släppt hela föreställningen om en rätt
med absolut giltighet. Visst får man alltjämt höra jurister uttala
sig om vad som vore den »riktiga» rätten i det ena eller det andra
hänseendet. Men därmed giva de egentligen blott uttryck åt sitt
rättsmedvetande, åt enskilda människors tankar, låt vara med den
särskilda auktoritet, som kunskaper och skolat omdöme kunna
skänka. Juristens ord få i varje fall icke den tyngd, som förr åstadkoms genom den samfällda principiella tron på en absolut giltig
rätts förhandenvaro- även om människorna divergerade vid sina
försök att tolka den. Och därtill kommer att han merendels står
så ensam; var finns nu för tiden en communis opinio doctorum,
då det gäller annat och mera än att tolka ett stycke positiv rätt!
Man kan kanske här tala om ett »klerkernas svek». Men naturligtvis är sammanhanget komplicerat. Vem vågar t. ex. bryta staven över det oförbehållsamma och obundna sanningssökande, som
510
Rättsstaten
ligger bakom splittringen och osäkerheten i vår tids andliga liv!
Framför allt är det påtagligt, att den nutida juridikens syn på
rätten till stor del beror av ofrånkomliga, överväldigande samhälleliga realiteter.
Att ideernas himmel har skymts bort sammanhänger ju med
utvecklingen av de moderna staterna, som sedan något århundrade
tillbaka rest sig allt högre i sitt suveräna majestät, i sin maktfullkomlighet och självtillräcklighet, som de centra kring vilka
allt mänskligt liv tvingats att orientera sig. Låt oss icke tänka
blott på Hitlerstaten och dess likar. De ha fyllt oss med fasa, men
det mest skakande är iakttagelsen, att de bragt till uttryck i extrem form krafter, som tillika äro verksamma hos oss själva. Hur
självklart har det inte blivit oss- allt under det att vi med avsky
vända oss bort från »maktstaten» – att utgå från den faktiska
makten som ett av de väsentliga momenten i allt rätts- och statsliv! Hur acceptera vi inte- utan minsta kritik- samhällsnyttan,
det egna folkets välfärd, levnadsstandard, lycka som det yttersta
ändamålet för all statsverksamhet! Hur naturligt har det inte
blivit för oss att staten – allvis, allgod, allestädes närvarande –
griper in med vilka medel som helst i det mänskliga levernet! Hur
väl finna vi oss inte till rätta som kuggar i ett sinnrikt maskineri!
Och hur lätt ha vi inte accepterat den ofrånkomliga konsekvensen:
att folken bli varandra alltmera olika, att allt högre murar resas
mellan dem, att det vi en gång voro på väg att uppnå av internationell gemenskap går till spillo! På rättslivets område känner
man starkt skillnaden. Det har funnits en tid, då kanske det mesta
av den rätt, som människorna levde under, hade åtminstone ett
övernationellt inslag; den rätt, som möter en nutidsmänniska, är
den, som varje stat har skapat efter sina behov.
Detta är det utgångsläge en nutida jurist befinner sig i när han
tillfrågas om rättvisan, om rättsstaten, om de rättsregler man kan
fordra att en stat skall upprätthålla. Om han inte helt avvisar
frågeställningen, måste han i allt fall sväva på målet, osäker om
de teoretiska grundvalarna för frågeställningen, medveten om tidernas, förhållandenas och meningarnas växling och med perspektivet mer eller mindre begränsat till den rättsordning han är satt
att tjäna.
Några strödda glimtar från juristens arbetsområde kunna konkretisera den bild, som jag här försökt teckna.
Hans centrala uppgift gäller alltjämt förhållandet medborgarna
emellan, om vars riktiga gestaltning äldre jurister hade så mycket
511
_lfllllll_______________ ··-·~..r.~-~-
’.:<. ·~:.
” . . …
Nils Herlitz
att säga. Det försiggår en stark utveckling på detta område, betingad av en mångfald olika faktorer: en ny syn på äktenskap
och familj, på kapital och arbete, på arbetsmarknadens förhållanden och mycket, mycket annat. Får man i diskussionen om dessa
förhållanden höra talas om vad som är rätt, rättvist, rättfärdigt,
är det icke annat än uttryck för enskilda människors och gruppers
på olika sätt grundade åsikter om, hur det borde vara. Oförmedlade
stå t. ex. ofta mot varandra tankar om social rättvisa, individualistiskt präglade rättsåskådningar av äldre typ och nakna intressen, som på svaga grunder iklädas rättsanspråkets form. Rättsvetenskapen kan själv icke komma med ord, som väga tyngre.
Läget inom straffrätten är karakteristiskt. En utpräglat rättsstatlig ide var på sitt sätt iden om rättvisa straff, om en rättvis
relation mellan brottet och straffet. Den tanken gav en fast grund
för straffrätten. Men den spelar nu för tiden en mycket undanskjuten roll. Den är överflödig för dem, som mena att straffens
egentliga funktion består däri, att hotet om straff skall avhålla
människorna från att begå brott (den s. k. generalpreventionen).
Men framför allt är iden om rättvisa straff främmande för dem,
som mena att straffets enda uppgift är att åstadkomma, att brottslingen icke begår nya brott (den s. k. specialpreventionen). Principen för straffets utmätning och gestaltning är från denna utgångspunkt icke, att brottslingen skall drabbas av den vedergällning, som brottet rättvisligen förskyller, utan att han skall få
den behandling, som gör honom till en för samhället nyttig medborgare.
starkast förnimmer man måhända rättsstatsideernas relativisering och upplösning, när det gäller frågan om det rättvisa förhållandet mellan stat och individ.
I de mänskliga rättigheternas system ingick som ett väsentligt
moment skyddet för privategendomen och för näringsfriheten. Den
extremt individualistiska syn, från vilken systemet i denna del
utgick, är emellertid för länge sedan uppgiven; den bär en förgången tids prägel och är ej förenlig med nutida begrepp om rättvisa. Men var skall gränsen gå mellan den enskildes rätt och samhällets~ Vi äro mycket långt från att kunna uppställa någon allmängiltig standard. Samhällets grepp om den enskilda ekonomien
har överallt hårdnat, men greppen ha tagits på olika sätt och deras
intensitet har växlat – allt efter olika behov och intressen. Även
om man rannsakade så besläktade stater som de nordiska, skulle
skillnaderna bli påfallande. De enskilda äro kuggar i statsma- 512
—–__;,._:….,__,……:.._~·-·–,. — -~- ·,;..,……
Rättsstaten
skinerier med högst olika konstruktion. Hur skall man för dem
kunna åstadkomma någon sorts standardisering~
På ett annat plan ligger frågan om allt, som kan hänföras till
andlig och personlig frihet. Kanske är detta den punkt där rättsstatstraditionerna behållit mest av sin styrka och sin konkretion,
och där de, vad angår den västerländska kulturvärlden, göra sig
gällande mer likformigt än på andra områden. Det är betecknande
– och märkligt – att man just i år lyckats skapa en konvention
om dessa »mänskliga rättigheter», vilken torde ha utsikt att allmänt ratificeras av de europeiska staterna och bli en verklig internationell kodex. Men det är också av intresse att iakttaga de
många förbehåll med vilka konventionens principer ha försetts.
Det är strängt taget ganska blygsamma minimianspråk, som konventionen på allvar upprätthåller, anspråk, som i många länder
måste betraktas som illa motsvarande, vad man kan fordra av en
rättsstat. Därmed belyses klart, hur långt vi kommit från de högt
spända ideal, som en trosviss tid trodde sig kunna upprätthålla.
Låt mig blott såsom exempel framhålla, att bittra erfarenheter
om vådorna av tankarnas fria flykt framtvingat starka tvivelsmål
om möjligheten, att under alla förhållanden upprätthålla det obetingade kravet på tankefrihet, yttrandefrihet, tryckfrihet, församlingsfrihet, o. s. v.
Det hör med till bilden, att folkrätten har en osäker tillvaro.
Principiellt står det fast, att den ytterst har sin grund i de suveräna staternas samtycke. För övrigt spänner den över ett litet
område. Att nutidsstaternas – liksom förr i världen furstarnas
– mellanhavanden skulle principiellt vara underkastade samma
rätt som de enskilda människornas, det är en för länge sedan övergiven tanke.
På alla punkter göra vi samma iakttagelse om rättsstatsföreställningarnas osäkerhet och relativitet. Begreppet glider oss ur
händerna, då vi försöka fixera det, på samma gång som dess teoretiska grundval ter sig så dubiös.
Det har hitintills närmast varit fråga om sådana rättsstatliga
föreställningar, som hänföra sig till innehållet i den rätt, som man
kan fordra, att en rättsstat skall upprätthålla. Det är vad man har
brukat kalla materiella rättsstatsideer.
Men man har också tagit fasta på formerna för statens verksamhet. Särskilt är det naturligt, att man har klamrat sig fast
513
Nils Herlitz
vid dem, när man överväldigats av svårigheterna att fixera ett
materiellt rättsstatsbegrepp. statsverksamhetens former har man
tagit fasta på dels därför att man betraktat vissa sådana former
såsom i och för sig motsvarande rättvisans krav, dels därför att
man menat, att de ge säkerhet för eller åtminstone en viss utsikt
till att rättvisans krav med avseende på den positiva rättens innehåll skola realiseras. Där dessa former tillämpas, där – säger
man- ha vi rättsstaten.
Dylika formella rättsstatsföreställningar ha länge gjort sig gällande vid sidan av de materiella, ofta nog kombinerade med dessa.
Därvid är det än det ena, än det andra inslaget i statsmaskineriet,
som man tillagt avgörande betydelse.
Till de formelement, vid vilka man har fäst sig, hör för det
första lagbundenheten, normmässigheten, principen att konkreta
rättsfrågor skola avgöras på grund av generella normer, så att
det, som är lika, blir bedömt på lika sätt. Man skall icke underskatta betydelsen av denna grundsats, som ju på sätt och vis ligger
innesluten i alla föreställningar om rätten; det är mycken orätt
och mycket godtycke, som förebygges, om den upprätthålles. Men
det är på samma gång uppenbart, att den icke på långt när är
tillfyllest. Generellt formade lagar kunna ha det orättfärdigaste
innehåll. De säkerställa ingalunda sådan likhet, som rättvisan
kunde kräva. Ingenting hindrar, att den abstrakt formade lagen
gör skillnad mellan fattiga och rika, arier och judar, regeringens
vänner och dess fiender. Nej, med den rena normativismen kommer
man icke långt. Om varje stat, som följer dess schema, kallas för
rättsstat, har man kommit långt bort från den tankevärld ur
vilken det ordet framsprungit. Ä ven ur en annan synpunkt måste
normativismens betydelse sättas i fråga. Normmässigheten står för
oss som ett ideal, och vi ha svårt att tänka oss det rätta förverkligat annorledes än genom generella normer. Men alldeles nödvändigt är detta samband ingalunda. »En god domare är bättre än
en god lag», heter det i de svenska domarreglerna. Och även i de
moderna samhällena händer det, att de bästa insatserna i rättvisans tjänst göras, då regeringar, myndigheter och domare kunna
handla obundna av lag. Normativismen är ett nyttigt, men icke
tillfyllestgörande och å andra sidan icke heller på alla områden
nödvändigt inslag i en rättsstat.
Det finns ett annat formellt inslag i rättsstatsföreställningarna,
som spelat en ännu större roll. Man har tagit fasta på de människor, som utöva statens makt – annorlunda uttryckt: maktens
514
Rättsstaten
delning mellan människorna – och de former dessa människor
verka i.
Hit hör först och främst folkrepresentationernas – nu för tiden
tillägger man: de demokratiska folkrepresentationernas – medverkan i lagstiftningen. Man kan – det är tankegången – lita
på att det rätta förverkligas, om folkets fritt valda förtroendemän
inför offentligheten rådslå och besluta om allmänna angelägenheter. Vad författningarna föreskriva om folkrepresentationernas
rättigheter och om fria val är sålunda ägnat att förverkliga rättsstaten. Lagstiftningens överensstämmelse med rättvisans krav sä-
kerställes yttermera genom den fria, öppna diskussionen om allmänna angelägenheter.
Här är icke platsen att diskutera demokratiens välbekanta ideologi. Redan den antydan, som gjorts om dess innebörd, ger väl
en erinran om hur diskutabel den ter sig i nutiden. Det är en
mängd av frågetecken, som hopa sig. Man frågar sig till en början,
om icke folkviljans maskineri kan urarta till tomma former, som
i själva verket fyllas av främmande viljor. I den mån man verkligen kan säga, att folkviljan gör sig gällande, frågar man sig
vidare: äro väljare och riksdagsmän på ett särskilt sätt skickade
att finna vad rättvisan kräver~ Vad säkerhet ges det för att icke
varje väljargrupps intressen prägla dess handlande~ Då folkrepresentationernas huvuduppgift var att försvara folkets rättigheter mot regeringarna, och då rättsstatstanken framför allt bestod just i att hävda dessa, var läget ett helt annat än nu, då det
framför allt gäller, att en majoritet skall väga olika samhällsgruppers intressen mot varandra. Allra minst har man något
särskilt att vänta från nutida folkrepresentationer i fråga om
sådana rättvisekrav, som avse det egna folkets förhållande till
andra. Invecklade i allsköns uträkningar om olika samhällsgruppers levnadsstandard och vad därmed sammanhänger, kunna de
kanske höja sig till insikten om intressen, som är gemensamma
för hela folket. Men därifrån är det ett långt steg till att böja sig
inför kraven på rättvisa mellan folken.
Nej, folkstyrelsen är sannerligen icke tillfyllestgörande ur rättsstatssynpunkt. När man i nutidens samhällen- så som man alltid
gjort- ivrigt debatterar vad som är rätt och vad som är orätt i
statsmakternas handlande, stå folkrepresentationerna under en
lika hård kritik som någonsin forna tiders enväldiga makthavare.
Man får icke ens rygga tillbaka för den slutsatsen, att folkstyrelsen
icke under alla förhållanden är oumbärlig. Man får akta sig att
35- 513449 Svensk Tidskrift 1951 515
.s,
Nils Herlitz
upphöja den nutida demokratiens formsystem till ett allmängiltigt
ideal. Det är ingen nödvändig konsekvens av rättsstatstanken.
Självständiga domstolars tillbörliga inflytande brukar också
framhållas som ett tillförlitligt formellt kriterium på rättsstaten.
Men också på denna punkt har man anledning till kritiska reflexioner. Naturligtvis ligger det något värdefullt i tanken, att
juridiskt skolade män i självständig ställning med de för domstolsväsendet karakteristiska arbetsmetoderna ha särskilda möjligheter att bringa rätten till heders. Men domstolarna äro i första
hand lagstiftningens tjänare. Det är bara när lagen tiger eller
dess tolkning eller tillämpning är oviss, som domarnas insats är
av självständig betydelse. Och det finnes mångfaldiga frågor, som
äro av den art, att de icke lämpa sig att avgöras efter sådana grunder, som en domare är van att tillämpa. Det är svårt att utpeka
en viss verksamhetssfär, där domstolarna vore omistliga.
Det resultat, jag har kommit till, är mycket negativt. Jag har
inte som talesman för rättsvetenskapen trott mig kunna uppställa
något program för rättsstaten och än mindre ådagalägga, med vad
fog ett sådant program skulle kunna göra anspråk på att efterlevas av staterna. Jag är som vetenskapsidkare positivist och kan
inte komma längre – jag tilltror mig icke ens att antyda tankelinjer efter vilka man kunde komma till andra resultat.
Men jag kan åtminstone konstatera, vad vi ha mistat och vad
vi behöva. Rättsstatstanken, som principiellt ställde staten under
rättens herravälde, har varit av omätlig betydelse, och det är –
trots allt vad vi i övrigt vunnit – en fruktansvärd förlust, som
vi ha lidit genom att den har förvittrat. Det obegränsade statsherravälde, som vi nu leva under, är en olycka. Det är ödesdigert
för varje särskilt folk, som är utlämnat åt den hämningslösa kampen mellan olika intressen, åt en ständigt fortgående strid om det
materiella arv, som folket råder över. Det är ödesdigert för förhållandet mellan folken, som vart för sig gestalta sin egen rättsordning och icke veta av någon annan princip för umgänget med
andra än det största möjliga förverkligandet av statsnyttans fordringar. Främlingskapet folken emellan är särskilt så till vida ödesdigert, att det upplöser det gemensamma rättsarv, som eljest kunnat med styrka göras gällande mot statsverksamhetens urartning.
Det är ett livsbehov för mänskligheten, att rättsstatsiden åter kommer till heders, gripbar och auktoritativ.
Detta måste innebära, att iden om något som i och för sig är
516
Rättsstaten
rätt väckes till nytt liv. Självfallet tänker jag icke på något för
alla tider och folk giltigt idealt rättssystem, en orygglig naturrättslig kodex. Föreställningen om en rätt, som binder oss alla,
måste innesluta tanken på den oavlåtliga anpassning efter växlande förhållanden och problem, som hör till rättens- väsen. Det
är intet återupplivande av 1789 års ideer, som föresvävar mig.
I väsentliga delar höra de en gången tid till. Det är nutidens problem, som nutidens rättstänkande måste taga ståndpunkt till. Det
måste i sitt värdesystem infoga iden om social rättfärdighet, ge
utrymme åt det nödvändiga tvånget såväl som åt friheten, utveckla
ett plikternas rättvisa system såväl som rättigheternas o. s. v.
Allt detta måste- som sagt- ske med beaktande av hur förhållandena skifta efter folkens sociala struktur, bildningsstandard
o. s. v. Men ett riktmärke får icke tappas ur sikte, om rättstänkandet skall kunna ge vår tid vad den behöver: det skall ha en bredare
grundval än den trångt nationella och en universell syftning. Hur
mycket beaktande som än skänkes åt olika folks särskilda problem,
får det icke stanna vid ett isolerat bedömande av ett folks förhållanden; det väsentliga är just att fatta mänsklighetens grundläggande problem i ögonsikte, att i en tid av splittring fasthålla
det gemensamma. Den skyldiga hänsynen för egenart och olikheter
får icke, det är en väsentlig sak, sträcka sig till staternas godtyckligt skiftande anspråk på herravälde över människorna. Den tidens
sjukdom, som skall bekämpas med rättsstatstanken, består främst
just i den avgudadyrkan, som ägnas åt staten. Det är för dess
makt, som gränser skola dragas. Det gäller alla stater, även de
demokratiska. Skall det på allvar ges suum cuique gäller frågan
icke minst att med den auktoritet, som generellt giltiga rättstankar
kunna göra anspråk på, säga till dem, som i staternas namn härska
över sina medmänniskor: härintill men icke vidare, given Gud vad
Gud tillhörer.
Huruvida tidens tankar skola komma att röra sig i sådan riktning, det beror icke av vetenskapen; vetenskapliga tankeskapelser
kunna icke förvandla människornas sinnen och verkligheten i
övrigt. Vad det först och sist kommer an på, det är, om foUrens
törst efter rättfärdighet är – eller blir – tillräckligt stark.
Men det är å andra sidan uppenbart, att vetenskapens insatser
av tankearbete äro nödvändiga, om den dunkla instinkten- som
otvivelaktigt finnes – skall få medvetenhet och form. Här finnes
det utrymme för insatser från många olika håll: från teologer
517
·-·-~
Nils Herlitz
och jurister, från sociologer och nationalekonomer, från filosofer
och psykologer – från alla dem, som hava till uppgift, att från
olika utgångspunkter tänka över den mänskliga sammanlevnadens
villkor.
Det vore av stor betydelse, om man från vetenskapsmännens
sida försporde en ny ton, en förskjutning i frågeställningarna,
en strävan att på nytt få grepp om något absolut giltigt. Samhällsvetenskaperna och människostudiet ha nått mycket djupt i
rannsakandet av de krafter, som driva sitt hemlighetsfulla spel i
själar och samhällsliv. Nu skulle man önska, att i allsköns samhällsvetenskapligt arbete få höra den frejdiga klangen av ett
»böra» – detta ord, som, när allt kommer omkring, ändå ger uttryck åt det djupast mänskliga. Och denna klang skulle man
önska att få höra rikt orkestrerad. Vad vi behöva, är icke blott
teoretiska grundvalar för tron på eller övertygelsen om det absoluta i och för sig, utan också och framför allt, ett sådant rikt och
konkret innehåll i denna tro eller övertygelse, att den kan bli en
levande makt i samhällslivet.
Men huru skall detta kunna ske~
Min oförmåga att ge en grundritning till en logiskt hållbar
tankebyggnad i stället för den, som vittrat sönder, har jag redan
bekänt. Men låt mig framhålla några omständigheter, som kunna
ingiva en viss förtröstan.
Må man först besinna, att statsherraväldets ideologi, som nu
behärskar tänkesätten, sannerligen icke är fastare grundad än
den vacklande rättsstatsideologien. Den ideella grundvalen för de
anspråk på respekt och lydnad, som de nutida staterna ha ärvt
från den allmänneliga kyrkan, är utan varje tvekan mycket klen.
Om man ler åt äldre tiders förnuftsvidriga tro på en i Guds viljal
eller i naturens ordning grundad rätt, har man sannerligen anledning att fråga sig, om vår tids säregna polyteism, dess kult av
en mångfald »sockenstater» – för att använda Toynbees expressiva term – har en fastare teoretisk grundval. Förr eller senare
måste väl denna avgudadyrkan ta ett slut.
Och må man icke misströsta, därför att en övertygande logisk
bevisföring ter sig orimlig a priori eller misslyckas. Den, som icke
på det oförbehållsamma sanningssökandets grund kan forma ett
motsägelselöst system och däri finna ett säkert stöd för krav med
anspråk på absolut giltighet, kan bära fram etiska postulat som
uttryck för en egen tro, en egen övertygelse, och kan kanske därmed göra samma verkan, om hans tankar sprungit fram ur en
518
Rättsstaten
levande känsla för eviga värden och en djup förståelse för tidens
behov. Det är icke alltid de teoretiskt lödigaste tankarna, som
betytt mest i världshistorien.
Det finnes redan nu många, som mer eller mindre målmedvetet
söka sig fram i samma riktning men icke nått kontakt med varandra. Forskare och tänkare i skilda länder, som stängts inom
nationella murar. Teologer och jurister, som inte förstå varandras
språk. Teoretiker utan tillräcklig förbindelse med det levande livet.
Kristna och okristna, som icke upptäckt, vad som förenar dem.
Det är angeläget att sådana murar rivas. Ty ett nytt tänkesätt
förutsätter en vid utsyn; det måste i sig förena olika vetenskapers
rön och synpunkter. Varken den ena eller den andra fackvetenskapen räcker ensam till.
Ingen vetenskapsman kan emellertid önska något slags jättelikt
team-work, där man efter ett utstakat program söker uppbygga
ett enhetligt, allmänt omfattat lärosystem till världens frälsning.
Så går det inte till i vetenskapens värld. Man har att knyta sina
förhoppningar till de fria insatserna av enskilda vetenskapsmän.
Med särskild tacksamhet skall man taga emot helgjutna systematiska verk, sådana som Emil Brunners Gerechtigkeit. Men mycket är vunnet, om nya tankar bryta fram i enskildheter, sätta
sin stämpel på specialforskning och vetenskaplig diskussion.
Man når aldrig fram till någon communis opinio bland vetenskapsmännen. Det ligger i sakens natur, att de gå till sina värv
från olika utgångspunkter, med olika sätt att tänka och se. Varje
vetenskap har sin väg. Och inom var och en av dem bryta sig olika
tänkesätt. Men historien ger många exempel på vad samspelet och
växelverkan mellan olikartade tankeelement kan betyda för samhällsutvecklingen. Om dessa än för den kritiska tanken tyckas
oförenliga, kunna de i människornas sinnen sammansmälta till
mäktigt verkande världsbilder och värdesystem, när det blott i
dem finnes något av en gemensam anda. Synkretismen är en stor
kraft i samhällslivet. Vi ha i sanning behov av en alla goda krafters ekumenik. Men det kan icke råda någon tvekan om var den
västerländska rättstanken haft sina rötter. Det är i det kristna
budskapet, den kristna tron på varje människas egenvärde. Och
det är från den källan, som de starkaste incitamenten till rättsstatstankens förnyelse kunna komma. Det är en källa, ur vilken
både jurister och teologer kunna ösa.
519