Justitia i dataåldern
1970
Artiklarna från Svensk Tidskrifts årsböcker är inskannade och sedan hjälpligt överförda till text. Denna sida ska mest ses som en bas för sökfunktionen. Läsbarheten blir bäst om man väljer PDF-versionen.
Acrobat Reader för att läsa PDF kan hämtas här.
Öppna PDF
Öppna text
STIG STRöMHOLM:
Justitia 1 dataåldern
I den genomförda demokratiens samhälle, där allas »delaktighet» i beslutfattningsprocessen blivit ett lidelsefullt
framfört handlingsprogram och där den
intensiva politiseringen av snart sagt
varje livsområde kommit nästan varje
uttalande eller handling att framstå som
en politisk meningsyttring, förefaller det
alltmer egenartat att man sällan ifrågasätter ett system som innebär att enskilda
tvister överlämnas åt en handfull yrkesmän för auktoritativt avgörande enligt
generella regler och att den samhälleliga
maktapparaten står till förfogande för
genomdrivande av de beslut dessa specialister fattar, skriver professor Stig Strömholm. Beslutsfattande och styrning av
samhälleliga förlopp är f n föremål för
intensiv vetenskaplig bearbetning. Dö-
mandet är alltjämt en hantverksmässig
verksamhet. Vid sidan av den moderna
förvaltningens och starföretagsamhetens
förkromade snabbköpsbutiker för färdiglagade och hygieniskt cellofanförpackade
samhälleliga lösningar framstår domstolarna som gammaldags hökarbodar, där
kaffet blandas på platsen och sillen
plockas ur tunnan med hemlagad lake,
framhåller professor Strömholm.
»När du går till en överhetsperson med
din motpart», heter det i Lukas 12: 58, »så
gör dig under vägen all möda att bliva förlikt med denne, så att han icke drager dig
fram inför domaren; då händer att domaren överlämnar dig åt rättstjänaren, och
att rättstjänaren kastar dig i fängelse. Jag
säger dig: Du skall icke slippa ut därifrån,
förrän du har betalt ända till den yttersta
skärven.»
Detta råd från de första årtiondena efter Kristi födelse skulle utan nämnvärda
korrigeringar behålla sin giltighet i mycket lång tid, och de förändringar i rättvisans handhavande som gör att evangelisten om han talade idag skulle något överdriva vådorna av en förlorad civilprocess,
inskränker sig till två, som i maklig takt
följt varandra i de olika kulturländerna.
Risken att avpressas »ända till den yttersta skärven» minskades väsentligt under
senromersk tid, då man införde regler om
det s k beneficium competentiae, den
skulds~ttes rätt att från utmätning undantaga det allra nödigaste; i Sverige torde
denna humana princip knappast ha vunnit insteg förrän under 1600-talet. Risken
att vid bristande betalningsförmåga försmäkta i fängelse blev vid liv betydligt
längre; i Sverige avskaffades den s k bysättningen, eller insättande i gäldstuga, så
sent som 1879, i samband med införandet
av vår ännu gällande utsökningslag.
Det vore naturligtvis orimligt att påstå,
att denna utvecklingsrytm, med femhundra år eller så mellan förändringarna, skulle vara karakteristisk för innehållet i de
rättsregler som den gammalorientaliske do- 226
maren tillämpade vid stadsporten, som de
romerska pretorerna utformade och som
alltifrån högmedeltiden i stigande omfattning handhafts av särskilt utbildade yrkesmän. Men mekanismen, det säregna sätt
för beslutsfattande som vi kallar judiciellt,
har visat en påfallande livskraft. Och detta är egentligen ganska märkligt. Det finns
visserligen rent praktiskt inte så många
sätt på vilka beslut utanför den rent privata sfären kan fattas – den aristoteliska
indelningen av statsformerna i monarkisk, aristokratisk och demokratisk tillhandahåller alltjämt en rationell första klassifikation. Med olika kombinationer av huvudmodellerna och med olika varianter av
beslutanderättens faktiska utformning
kommer man emellertid tydligen fram till
en tämligen artrik flora av beslutfattningsmodeller.
Konungens högsta domsrätt
Det är icke förvånande att dessa modeller
tidvis utövat ett starkt inflytande på det
judiciella beslutfattandet. Stundom, och
kanske särskilt där politisk makt koncentrerats hos ett organ med beslutskompetens i sista instans – som fallet var hos den
athenska folkförsamlingen under demokratien och som tendensen var hos frihetstidens svenska ständer – har sådana organ uppslukat domaremakten, men detta
är förhållandevis sällsynt. Den vanligaste
formen av sammansmältning mellan politisk och dömande makt i vår kulturkrets
är otvivelaktigt den som hos oss ännu
skymtar i den juridiska terminologien: konungens högsta domsrätt. Ännu idag
framställer föredragande revisionssekreterare i den svenska högsta domstolen sina
bedömningar i så hovmannamässiga ordalag som »Kungl Maj:t torde finna .. _,
och sina domsförslag i form av »hemställan, att Kungl Maj :t måtte» välja det ena
eller andra domslutet.
Mot påståendet, att många århundradens enväldiga monarker på justitietronen
skulle visa hur det judiciella beslutfattandet i själva verket följsamt anpassat sig
efter varje tids politiska beslutfattningsmodell, kan emellertid resas åtskilliga invändningar. För det första hade denna
maktkoncentration under åtminstone större delen av sin giltighetstid alls inte samma ideologiska eller praktiska innebörd
som den idag skulle besitta. Den för moderna ögon så klart uppspaltade trefalden
i monarkens uppgifter som på en gång
lagstiftare, den exekutiva maktens överhuvud och högste domare uppfattades som
en enhet, där domaren, rex justus, mycket
länge dominerade. I sin roll som lagstiftare uppfattades han länge inte som den där
utnyttjar sin politiska makt till att förändra den samhälleliga verkligheten omkring sig utan som den där ger uttryck åt
och på sin höjd förtydligar och finputsar
en även utan hans åtgöranden giltig,
objektiv och oföränderlig ordning – den
gudomliga rätten eller stammens rätt. Mellan lagstiftare och högste domare var så-
lunda gränsen ofta otydlig. Det skulle på
samma sätt dröja länge innan statsteoretisk analys drog upp gränser mellan dö-
mande och förvaltning. Den senare hade
för övrigt en så blygsam omfattning i förhållande till rättsvården att den knappast
kan ha påverkat bedömningen. När den
moderna staten växte fram för tre- fyrahundra år sedan, försvann flerstädes monarkens högsta dornsrätt eller övergick till
ett rent formellt prerogativ, vars förblivande ofta var folkpsykologiskt motiverat
och vars utövning anförtroddes åt andra.
Om man sålunda vågar hävda, att den
situation som åsyftas i Luk 12: 58 visat en
förbluffande livsduglighet som modell för
samhälleligt beslutfattande, ligger det nä-
ra till hands att fråga sig varför denna av
alla sådana modeller hävdat sig så väl.
Vari ligger dess särart? Skall man försöka
karakterisera den judiciella verksamheten
genom att framhäva sådana drag som kan
sägas skilja den från annat offentligt beslutsfattande, träder en rad egenheter i
dagen.
Montesquieu
Det är vanligt att man förknippar insikten
om dömandets särart med namnet Montesquieu, och i viss omfattning är detta sä-
kert berättigat. De rnontesquieuska ideerna utgör ett av de vackraste historiska
exemplen på hur en tvivelaktig tolkning
och beskrivning av fakta kan bli riktig i efterhand genom att presentationen görs så
övertygande och medryckande att den kan
inspirera till politiska handlingsprogram
och den vägen så småningom trycka sin
prägel på ett stycke verklighet. Montesquieu, som själv var domare, var missnöjd med förhållandena i 1700-talets
Frankrike, där överdornstolarna just var
invecklade i en maktstrid med regeringen,
227
och han såg sig om efter exempel på en
mer tillfredsställande samhällsordning. En
sådan trodde han sig finna i England,
där han ansåg sig påträffa en uppdelning mellan dömande, lagstiftande och
verkställande makt. Det var i allt väsentligt en feltolkning av 1700-talsparlarnentarisrnens England, men det prydliga schemat slog an. En viss särbehandling av den
dömande statsfunktionen hade i praktiken
och än mer i teorien förekornmit relativt
länge i Europa, men det förekom undantag som man på Montesquieus tid börjat
uppleva som missbruk. Den klara tredelningen var ett av dessa idehistoriska lyckokast, som tillfredsställde en lång rad av
samtida dunkelt framställda behov och
strävanden och samlade dem under lättbegripliga formler. Det var på intet sätt så
att Montesquieu kan betecknas som uppfinnare eller ens upptäckare av det genternot andra myndigheter självständiga
domstolsväsendet, men i en naturvetenskapligt och mekaniskt inriktad och lyckligt naiv tid korn maktdelningsläran och
dess följdsatser att upplevas som naturlagar, en position som dessa ideer endast
gradvis förlorat.
Här är det egentligen följdsatserna som
intresserar mest. Det följde av maktdelningsläran att den lagstiftande makten hade att tillhandahålla lagtext i erforderlig
omfattning och av erforderlig kvalitet. Dornarrnakten skulle tillämpa lagarna, och
man föreställde sig att om bara texterna
v<tr riktigt skrivna skulle denna verksarnhet vara rent mekanisk. Om man bara för
ett ögonblick lever· sig in i den illusionen,
228
framstår dömaodet särskilt renodlat. Parterna, det må nu vara enskilda som står
mot varandra eller en myndighet, t ex
åklagarmyndighet, som står mot enskild,
överlämnar åt därtill särskilt utsedda personer, domarna, att slutgiltigt avgöra individuella tvister i kraft av generella regler. Avgörandet är auktoritativt i den meningen att det tjänstgör som en bindande
anvisning till andra samhällsorgan, exekutionsväsen eller kriminalvård, att vidtaga
de åtgärder som domen föreskriver. Auktoritativt är det också i den meningen att
det utgör en tillämpning av regler som
uppfattas som bindande och ingenting annat. Det är reglerna som skall förverkligas, och det finns – till skillnad från vad
fallet är när meningsmotsättningar bilägges genom förhandling, vare sig vid handläggning av tvister utom rätten eller i politiska sammanhang – ingen plats för kompromisser dikterade av parternas inbördes
styrkeförhållande eller för skälighetsbedömningar. Rättstillämpningen uppfattas
som en ren subsumtion, där det enskilda
fallet föres in under den generella regeln.
Domaren, har någon sagt, uppfattades i
det utgående 1700-talets och det tidiga
1800-talets ideologi som en automat, i vilken man stoppade in fakta för att i gengäld få ut en dom. Den franska Code civil
av 1804 kom för många jurister- och för
lagbokens kejserlige tillskyndare – att
framstå som den fulländade lagen.
Illusionen om den mekaniska rättstilllämpningen var ett tema med flera variationer. I stället för den perfekta lagen, .
som förvandlade domaren till en marionett, trädde under 1800-talet på sina håll
uppfattningen, att rättsvetenskapen, med
en perfekt begreppshierarki som förvandlade rättstillämpningen till en kedja av
oangripliga subsumtioner, skulle kunna
skapa den matematiska visshet, och därmed den fullständiga rättssäkerhet, som
man ännu uppfattade som ett ideal. Det
främsta legislativa monumentet över denna illusion är den tyska civillagboken,
Biirgerliches Gesetzbuch (BGB), som trädde i kraft år 1900.
Uppfattningen att rättstillämpning är
en verksamhet som förlöper genom kedjor
av oangripliga syllogismer till sitt mål –
domen – har aldrig varit helt obestridd.
Gång efter annan har erfarna jurister pe·
kat på den klyfta som gapar mellan de generella reglernas abstrakta språk eller de
kasuistiska bestämmelsernas trånga inhägnader å ena sidan och den bångstyriga
oförutsebara verkligheten å den andra,
och därmed också framhållit omöjligheten
att utesluta värderande ställningstaganden
från domarens sida i det konkreta fallet.
Ett av de ständiga återkommande motsatsparen i den långa dialogen mellan olika
juridiska skolor är motsättningen mellan
den skola som i första rummet betonar
rättssäkerhetens krav och därmed förordar
en bunden, formaliserad och om man så
vill mekanisk tillämpningsstil och den riktning som vill ge domarna större frihet för
att därmed öppna rättssalarna för argument och värderingar utifrån samhället i
stort och möjliggöra lösningar i det enskilda fallet som ter sig rimliga och förnuftiga utifrån dessa värderingars syn·
punkt. Frånsidan av dessa mynt, som putsade och glimmande kastats in i den juridiska idebörsens budgivning, är i det ena
fallet präglad av verklighetsfrämmande
stelbenthet, i det andra av godtycke.
Skärvor kring altaret
Än har den ena, än har den andra riktningen dominerat. Betraktar man BGB
som en den vetenskapliga, lidelsefria och
från värderingar rensade rättens apoteos,
måste man konstatera att denna apoteos
i likhet med de flesta sådana kom för sent.
Det dånade redan i rättens krater, och det
skulle inte dröja länge innan juristerna
räckts ur drömmen om den vetenskapligt
säkra rättstillämpningen. Det är inte min
avsikt att söka beskriva peripetierna i den
moderna dialogen mellan rättssäkerhet
och bundenhet å ena sidan och flexibilitet
och rättsskapande frihet å den andra, men
några ord må ägnas åt att karakterisera
den situation som är den historiska utgångspunkten för dessa framtidsbetraktelser. Det var från två håll de fridsstörare
trängde in som efter sekelskiftet skingrade
drömmen om den serent vetenskapliga rätten: det var dels sociologiskt inspirerade
teoretiker, som ville riva bindeln från Justitias ögon och tvinga henne att se ut över
de samhälleliga realiteterna, dels språkteoretiskt och logiskt orienterade forskare, som krossade illusionen om det juridiska språkets precision och entydighet och
bröt det aldrig förr ifrågasatta sammanhanget mellan normernas och de teoretiska satsernas logile Det hopades skärvor
kring Justitias altare.
229
Den mycket stora ökning som ägt rum
under de senaste ferntio åren av våra
insikter om vad rättstillämpning faktiskt
är – som samhällsfenomen, som språkanvändning, som beslutfattningsmekanism
– har i förvånansvärt ringa omfattning
påverkat tillämpningsapparatens utformning och arbetssätt. Om det är någon insikt som förefaller säker på detta gränsområde mellan traditionell juridisk forskning, filosofisk språkanalys, psykologi, sociologi och politik – ett gränsland som genom alla dessa livaktiga grannars skiljaktiga utgångspunkter och metoder aldrig fått
odlas i samordnad endräkt och därför också ter sig som en risig utmark med spridda plöjor mellan stenarna – så är det insikten om att dömandet inte är en rent
teoretisk verksamhet utan innefattar starka element av värdering och skön. Striden
mellan de båda huvudriktningar som tidigare nämnts gäller numera framför allt
frågan om varifrån ledning i denna verksamhet skall hämtas: om man i största
möjliga utsträckning skall söka sig till
främst s a s sådana officiellt hallstämplade
värderingar som återfinnes i lagmotiv, i
annan lagtext och i högre domstolars tidigare avgöranden. eller om man skall släppa in argument utifrån, från den värld av
fakta som sociologien åtminstone punktvis
tillhandahåller och från den fria debatt
som ständigt pågår i samhället.
Här skall inte något ställningstagande
göras i den diskussionen. Men det bör på-
pekas, att i den genomförda demokratiens
samhälle, där allas »delaktighet» i beslutfattningsprocessen blivit ett lidelsefullt
230
framfört handlingsprogram och där den
intensiva politiseringen av snart sagt varje
livsområde kommit nästan varje uttalande
eller handling att framstå som en politisk
meningsyttring, framstår det – särskilt mot
bakgrund av vår insikt om de ofrånkomliga och svårkontrollerade värderingarnas
plats i den judiciella verksamheten – som
alltmer egenartat, att man sällan ifrågasätter ett system som innebär att enskilda
tvister överlämnas åt en handfull yrkesmän för auktoritativt avgörande enligt generella regler och att den samhälleliga
maktapparaten står till förfogande för genomdrivande av de beslut dessa specialister fattar. Men även ur en annan synpunkt är denna verksamhet anmärkningsvärd. Beslutfattande och styrning av samhälleliga förlopp är f n föremål för intensiv vetenskaplig bearbetning. Matematikens och naturvetenskapernas resurser tas
i allt större omfattning i anspråk både för
att analysera och för att rationalisera besluts- och styrningsprocesserna. Dömaodet
är alltjämt en hantverksmässig verksamhet. Vid sidan av den moderna förvaltningens och storföretagsambetens förkromade snabbköpsbutiker för färdiglagade
och hygieniskt cellofanförpackade samhälleliga lösningar framstår domstolarna som
gammaldags hökarbodar, där kaffet blandas på platsen och sillen plockas ur tunnan med hemlagad lake. Hur passar nu
detta hantverksmässiga petande med de
enskilda fallen, denna verksamhet som
t o m betecknats som något så asocialt
som konst – ars aequi et boni – in i v!r
värld, som på vissa punkter ter sig lika expressionistiskt förgrovad och industriellt
förenklad i förhållande till världen av igår
som en negermask vid sidan av en gotisk
träskulptur?
Vilka faror hotar?
Utgår man – som jag gör – från att den
judiciella formen för beslutsfattande är en
god ordning, som under mycket lång tid
lyckats bevisa sin livskraft och förmåga att
hjälpligt förena kraven på rättssäkerhet
och flexibilitet, kan den sista frågan också
formuleras så: i vilka modernistiska skepnader hotar idag de faror mellan vilka
Justitia alltid haft att lägga sin kurs –
faran för godtycke och faran för stelbenthet? Den första faran är, och har förmodligen alltid varit, den mest uppenbara och
högljutt framträdande. Den senare är subtilare och mer omärklig. A andra sidan visar rättsutvecklingen att det finns en utpräglad tendens att fördriva Satan med
Belsebub: varje försök att motverka den
ena faran sker gärna på sådant sätt att den
andra frambesvärjes så mycket kraftigare.
För att hindra nyckfullhet eller överdriven
lydnad mot den politiska maktens vinkar
försvor sig upplysningsmännen åt den naiva drömmen om den mekaniska rättstilllämpningen, och reaktionen mot begreppsjurisprudensen kring det senaste sekelskiftet gav upphov till en skola, som brukar
kallas den frirättsliga och som i sina extrema yttringar satte »den Richterkönig» nä-
ranog i lagstiftarens ställe.
De faror som den blinda Justitia har att
undvika är naturligtvis inte för juridiken
speciella. Hur ensam domaren i stadsporten än sitter, är hans verksamhet en del av
samhällslivet, hans ideer betingade av den
allmänna utvecklingen. Det krav på rättssäkerhet som ledde till vrångbilden av domarautomaten var ett led i det större idekomplex, som kom till uttryck i den franska revolutionen och sedermera utformades
av den tidiga liberalismen. Till grund för
frirättsskolan låg inte endast de skärpta
krav på empirisk iakttagelse av de sociala realiteterna som framfördes av de nya
samhällsvetenskaperna – i sin tur inspirerade och stundom bländade av naturvetenskapens metoder och resultat – utan
också det skärpta trycket från de demokratiska ideerna. Vill man på samma sätt sö-
ka lokalisera de tendenser i den moderna
utvecklingen som var för sig medför faror
i de båda huvudriktningar jag här beskrivit som de traditionella, kan man kanske
tala om den politiska och den teknokratiska riktningen. Jag skall först beröra de risker som Justitia kan tänkas löpa från politiskt håll.
Den judiciella modellen för beslutfattande har som redan framhållits stått sig
i många oväder och överlevt många ideologiska vindkast. Det tyder på att det är
en i tämligen hög grad ideologiskt neutral
teknisk anordning. Dock inte helt. Det
finns ett par- tre grundförutsättningar varförutan modellen inte kan fungera. Den
första och självklaraste är att det finns en
sektor inom samhällslivet där diametralt
motsatta ståndpunkter åtminstone kan vara rimliga och där lösningen inte bara
kan ges i orderform utan kräver att båda
parter får tillfälle att utföra sin talan. I
231
en samhällssyn, eller ett samhällssystem,
där det inte finns plats för enskilt agerande i frågor av någon som helst betydelse,
där alla sådana frågor är lösta efter enhetliga mallar och där förekomsten av olika
likaberättigade intressen överhuvudtaget
intP Prkännes, där behövs inga domstolar.
Det behövs förmodligen alltid myndigheter, som konstaterar om medborgarnas
agerande står i överensstämmelse med
mallarna och eventuellt utdömer påföljder vid bristande konformitet, men detta
är tydligen inte detsamma som ett förfarande uppbyggt kring principen audiatur
et altera pars – må även den andra parten höras. I än högre grad framstår den
judiciella beslutsmodellen som överflödig
i de fall där samhället överhuvudtaget inte bygger på ett system med generella normer utan åtminstone inom stora områden
regleras genom beslut från fall till fall av
myndigheter i enlighet med en bestämd intressehierarki eller något liknande mönster.
En annan grundförutsättning för den
judiciella beslutsmodellen är tydligen att
den i samhället förhärskande ideologien
inte principiellt utesluter möjligheten av
objektivitet även i sådana frågor som direkt eller indirekt kan tänkas beröra de
dömandes egna intressen eller sätta värdeladdade föreställningar i spel. Att domaren
inte skall göra skillnad mellan rik och fattig, mellan känd och okänd, är urgamla
maximer, som alla ger uttryck åt den
för all normtillämpning konstitutiva satsen att lika skall behandlas lika. Men dessa maningsord förlorar uppenbarligen var- 232
je förnuftig mening i en radikalt deterministisk samhällssyn, som hävdar att t ex
tillhörighet till en viss samhällsklass eller
grupp ofrånkomligen bestämmer domarens handlande och utan botemedel får
honom att identifiera sig med företrädare
för den egna gruppen.
Man kunde kanske sammanfatta de bå-
da grundförutsättningarna så att där enskilda intressen och individuell argumentation överhuvudtaget inte erkännes som
legitima, vare sig därför att det inte finns
någon fri sektor där de spelar eller därför
att samhället dirigeras uppifrån genom beslut från fall till fall – beslut som legitimeras genom något slags ofelbarhetsdogm
– och där allt beslutfattande uppfattas som
politiska ställningstaganden, där löper den
judiciella beslutsmodellen faran att antingen krympa bort eller, med bibehållet namn,
förändras så till sitt innehåll att det inte
längre är fråga om normtillämpning i enskilda fall utan om myndigheters agerande ad hoc till förverkligande av bestämda
resultat.
Reella risker
Att detta inte är några teoretiska utan
högst reella risker, därom vittnar erfarenheten från diktaturstaterna. I nazitidens
Tyskland illustreras icke blott det judiciella mönstrets perversion, genom de regler
som tillät och ålade domarna att supplera
de straffrättsliga buden med vad »gesundes Volksempfinden» kunde diktera, utan
även domstolsinstitutionens bortträngande,
i det rent politiska s k folkdomstolar i synnerhet under regimens desperata slutskede
tillerkändes kompetens framför de traditionella domstolar, som trots åtskillig
tjänstvillighet inte kunde förmås att låta
sådana principer tränga igenom som den
nazistiska statsnyttans och ledarviljans oinskränkta krav på företräde framför rättssäkerhetens och enskildas anspråk. De östeuropeiska staternas moderna historia tillhandahåller likaledes exempel.
Är detta nu en reell fara även hos oss?
Man skall kanske inte överdriva den. Men
det kan heller inte förnekas att den existerar. Den är kanske så mycket större som
domstolsväsendet, denna smala men oändligt viktiga sektor av det offentliga livet,
är föremål för en sådan okunnighet och
likgiltighet i samhället, att snart sagt vilka
orimligheter som helst både i den snedvridna och sensationsinriktade pressbevakningen av Justitias domäner och i den offentliga debatten kan passera. Respekten
för de generella normerna undergräves
fortlöpande genom flitig rapportering av
enskilda fall, där dessa normers tillämpning utifrån den ena eller andra för tillfället omhuldade värderingen kan framstå
som oskälig, vilket ger upphov till upprörda krav på snabb förändring utan att normernas lämplighet i den stora massan av
typfall beaktas. S k kändisars mellanhavanden med rättsväsendet diskuteras gärna i
en modern sagoform, där rättstillämpningen utan tyngande förklaringar framstår
än som den komiskt klumpiga jätten, än
som den outgrundliga häxan. Inte blott
pressorgan utan även offentliga utredningar tenderar att på olika sätt misstänkliggöra rättvisans företrädare genom att utbreda sig över deras rekrytering och sociala grupptillhörighet samt de konsekvenser
för likheten inför rätta som dessa förhållanden – gärna beskrivna som missförhållanden – kan förmodas innebära. Allt detta- som innebär ett undergrävande av åtminstone den ena grundförutsättningen för
den judiciella beslutsmodellens verksamhet
– hamrar nu oavlåtligt på den stora allmänhetens inställning till domstolarna. De
numerärt ganska obetydliga extrema grupper, som i så förvånande stor utsträckning får oemotsagda komma till tals i
massmedia och på gatorna, hjälper i sin
mån till genom kraftigt förstärkta beskyllningar. Hos dessa grupper saknas dessutom
helt följdriktigt den andra grundförutsättningen för att ett judiciellt beslutfattande
skall kunna fungera – respekten för och
rentav tron på möjligheten av respektabla
motargument och en fri sektor för enskilt
agerande. I den mån ansvariga politiska
instanser av opportunism, räddhåga eller
egen övertygelse ger efter för sådana gruppers värderingar och krav, är den judiciella beslutsmodellen hotad. Det vore nu
en kraftig överdrift att påstå, att våra politiska ledare hittills skulle ha medvetet
vidtagit konkreta åtgärder som realiserar
ett sådant hot. I vissa sammanhang, t ex
vid tillsättandet av juristkommissionen i
Wennerströmaffären för några år sedan,
gav dåvarande statsministern uttryck åt
en ljus och förtroendefull syn på de däri
ingående höga domarnas lämplighet att
med oväld och nit undersöka vad i ärendet förekommit. Det bör kanske emellertid ihågkommas att alternativet till en ju- 233
ristkommission var en parlamentarisk undersökningskommission. Förkärleken för
specialkommissioner och specialdomstolar
är annars ett av de drag som tyder på att
det judiciella beslutfattaodet inte alltid
uppfattas som idealiskt av de makthavande. Att både statsverksamhetens politisering, statstjänstens förvandling till allt
större likhet med den enskilda arbetsmarknaden – en utveckling som accentueras
bl a genom ett nyligen framlagt betänkande om statstjänstemännens ämbetsansvar
-och slutligen statens uppträdande på allt
bredare front som storföretagare är tendenser, som i sin mån bidrar till att åtminstone reducera den sektor där beslutfattande sker genom tillämpning av generella rättsregler, förefaller också sannolikt.
Aldrig på modet
Justitia har knappast någonsin varit en
dam på modet. Hon upplevde onekligen
en kanske något frostig men dock framgångsrik säsong när ideerna om rättsstaten stod i sitt flor under förra århundradet och ett stycke in på 1900-talet. Kanske blev hon då en smula bortfjäsad, en
smula för självmedveten och självupptagen. Det är möjligt. Det är emellertid uppenbart att den säsongen är slut. För välfärds-, företagar- och organisationsstatens
käcka drabanter framstår hon nog som en
spröd liten dam av anno dazumal, som
man kanske försiktigtvis ägnar en lätt besvärad och avig bugning när man klampar
in i salen men som inte har någon plats i
de starke männens och de frigjorda kvinnornas bullrande rådslag om en brave new
234
world. Om detta är nu kanske inte mycket att säga. Det skulle förmodligen vara
ett uttryck för en viss brist på historisk
och social fantasi att betrakta det judiciella beslutfattandets domäner som en
gång för alla fixerade och varje inskränkning av de;n som ett brott mot eviga lagar. Det viktigaste är kanske att modellen
får bestå intakt inom det område man alltjämt tillerkänner den, att den alltid finns
tillhands som ett jämförelseobjekt mot vilket andra sätt för beslutfattande kan mä-
tas, och att man bemödar sig om att ständigt, punkt för punkt, utan floskler och
förutfattade meningar, göra klart för sig
vad det innebär att den ersättes med andra modeller på ett givet område och tå-
ligt studera de lärdomar som den mycket
gamla damen kan tillhandahålla till båtnad för andra former av beslutfattande.
Hur kan då vad jag tidigare kallade den
teknokratiska utvecklingstendensen innebära några faror för Justitia? Vilka skräcksyner lurar på henne i denna andra form
av brave new world, den som bygges upp
inte efter allt yngre politikers allt lidelsefullare visioner utan efter allt kompetentare ingenjörers allt perfektare ritningar –
denna brave new world som kanske är den
sannolikaste, därför att den har de mekaniska leksakernas hemlighetsfulla tjuskraft
och som kanske är den obevekligt framrullande maskin mot vilken de lidelsefulla visionerna kastas som en förskräckt mänsklighets sista oskadliga molotovcocktails?
Kan man finna någon lämpligare symbol
än datamaskinen?
Justitia inmatad i elektronhjärna är inte en framtidsvision, det är redan en realitet. Det finns uppenbarligen vidsträckta
områden där möjligheten att lagra och få
tillgång till mycket stora informationsmassor är direkt nyttig och arbetsbesparande
på det rättsliga gebitet. Detta gäller först
och främst enklare databehandlingsrutiner, t ex på fastighets- och kriminalregistrens område liksom i fråga om rättsstatistik. I Sverige pågår sedan några år ett
omfattande projekt under beteckningen
RI – rättsväsendets informationssystem,
som avses tillskapa ett ADB-system för
rättsväsendets behov. Systemet har redan
kommit i arbete bl a hos polisen. På det
centrala judiciella området har beslut fattats om databehandling av alla domar i
brottmål med början år 1970, och samtidigt kommer ett ADB-system för inregistrering av bouppteckningar att införas.
Fastighetsböckerna, som ju också föres av
de allmänna underrätterna, kommer att
datamagasineras. Vid sidan av dessa aktuella projekt pågår planering eller försöksverksamhet på skatte- och exekutionsrättens fält.
Självklara fördelar
Införandet av databehandling på de områden jag nu berört kan sägas ha så självklara fördelar att det knappast är mödan
värt att diskutera pro et contra. Visserligen ställer metoden åtskilliga problem –
t ex beträffande rättssäkerhet, offentlighet
och sekretess – men några olösliga frågor
torde här inte föreligga.
Datatekniken kan också komma till användning – men här rör man sig ännu på
mycket osäker mark – för tillhandahållande av bättre information om rättsordningen som system för social styrning och för
analys efter kybernetiska modeller. En annan och kanske mer närliggande användningsmöjlighet är nyttjandet av datamaskiner för s k nätverksplanering av t ex lagstiftningsarbetet. Här pågår för närvarande vissa försök inom ramen för det svenska RI-projektet. Även möjligheterna att
snabbt och effektivt sprida kännedom om
innehållet i omfattande regelkomplex torde kunna väsentligt förändras av datatekniken. Vid dessa mer sofistikerade användningsformer kan jag här inte uppehålla
mig. Det problem som framför allt är av
intresse i förevarande sammanhang är huruvida och i vilken omfattning datatekniken kan påverka de centrala judiciella
funktionernas arbetssätt.
Vissa indikationer kan erhållas ur studiet av de projekt som genomförts framför
allt i USA och av den blygsamma försöksverksamhet som drivits också här i landet.
Kanske kan man sammanfatta de möjliga
utvecklingslinjer, som är av direkt intresse
från den synpunkt som här anlagts, under
235
tre huvudrubriker: själva normsystemets
uppbyggnad, det relevanta materialets tillgänglighet och kontrollen av efterlevnaden.
Vad först beträffar normsystemets uppbyggnad, kan man ta sin utgångspunkt i
ett uttalande i ett nyutkommet tyskt arbete med det symptomatiska namnet »Automationsgerechte Rechts- und Verwaltungsvorschriften», där det kort och gott
heter, att »alles was formalisierbar ist, ist
automatisierbar». Frågan i vilken omfattning rättssatser och framför allt rättslig
argumentation är formaliserbar är ett problem som åtskilligt sysselsatt den moderna
logikens företrädare. Klart är nu att i tämligen stor omfattning kan i varje fall rättssatserna i lagstiftningen analyseras upp i
formella schemata, och därmed föreligger
också förutsättningar för omfattande och
olikartade analyser med datateknikens
hjälp. Som ett exempel – lånat från en av
våra få svenska experter, Peter Seipel –
kan nämnas kontrollen av s k beslutstabeller, där man å ena sidan anger vissa villkor för t ex vissa påföljder, å andra sidan
påföljdernas art. Ex:
Situation Situation 2 Situation 3 Situation 4
Villkor l sant falskt
Villkor 2 falskt sant
Åtgärd l x
Åtgärd 2 x
Med datateknikens hjälp kan nu ett
mycket stort material prövas i fråga om
falskt sant
falskt sant
x
x
sitt sammanhang och sin motsägelsefrihet
när det gäller kopplingen mellan villkor
236
och åtgärder. Det är ett exempel bland
många. Vissa analyser av den terminologiska konsekvensen i centrala lagverk har
redan genomförts i Sverige. Teoretiskt kan
man emellertid – förutsatt att tillräcklig
precision och entydighet i de använda termerna kan uppnås- tänka sig en automatiserad rättstillämpning i vissa fall. De problem som detta ställer är emellertid ännu
långt ifrån lösta, och experterna uttalar sig
i allmänhet med stor försiktighet i frågan.
Här kan blott framtidsperspektivet antydas. Vad som däremot förefaller mer närliggande är den inverkan som automationsmöjligheten kan tänkas ha på författningsmaterialets uppbyggnad. De tämligen
blygsamma försök som gjorts tyder onekligen på att den traditionella lagstiftningstekniken trots all den möda som lagts ned
på den lämnar åtskilligt att önska i fråga
om konsekvens och logik, inte minst på det
terminologiska området. Det är all anledning förmoda, att framtidens rättsregler
kommer att både göras – för att översätta den tyska termen »automationsgerecht»
– »datavänliga» och utsättas för kontroll
med de medel datatekniken erbjuder. Och
den fråga som i detta sammanhang inställer sig är, om inte konsekvensen härav kan
bli en stelhet i normernas uppbyggnad och
möjligen också i det rättsliga språket som i
sista hand kan få menliga inverkningar på
rättstillämpningens flexibilitet.
Tillgängligheten
Om den andra huvudrubriken – materialets tillgänglighet – kan man fatta sig kortare. I USA, där de högre domstolarnas
prejudikat intar en central plats som rättskällor men där också den väldiga floran av
lagprodukter från 50 delstater ofta måste
beaktas samtidigt och där juridikens dokumentationsproblem växt till något av en
mardröm – antalet principiellt relevanta
rättsfall räknas i många miljoner och den
årliga ökningen i tiotusental – har omfattande lag~ing av sådant material i datamaskiner sedan länge förekommit. Svenska
behov och svensk erfarenhet är väsentligt
blygsammare. Även här gör sig formaliseringskravet uppenbarligen gällande. För
att rättsfall skall kunna lagras och tagas
fram vid behov erfordras inte bara omfattande nyckelordssystem utan också andra
hjälpmedel, t ex s k associationstabeller,
som sammanför besläktade termer efter
olika principer. Det principiella framtidsresultatet av utvecklingsarbetet på detta
område kan kort anges så, att domaren eller advokaten inför en tveksam rättsfråga
med oändligt mycket mindre möda och
oändligt mycket större säkerhet än tidigare
kan få tillgång till allt relevant material.
Och den ängsliga fråga som inställer sig
är om inte också här en fara för låsning
hotar: kommer inte den tillgängliga prejudikatsmängden, det till intet reducerade
spelrummet för den barmhärtiga glömskan, att binda de rättstillämpande instansernas händer på ett sätt som gör anpassningen av normerna till ändrade förhållanden oändligt mycket svårare än nu – och
därmed ökar kraven på kontinuerlig förändring av rättssystemet genom den centraliserade lagstiftningsapparatens försorg.
Den tredje huvudrubriken, slutligen,
möjligheten till fortlöpande central kontroll av normernas tillämpning, kan självfallet sägas öka rättssäkerheten väsentligt.
Men accentuerar den inte samtidigt utvecklingen i riktning mot större stelhet i
systemet?
Självfallet bygger de perspektiv som här
skisserats på fria och kanske alltför snörräta förlängningar av linjer som ännu inte
är långt dragna. De som sysslar med att
dra dessa linjer bedyrar ivrigt det harmlö-
sa i sina förehavanden och gör ofta sina
pliktskyldiga reverenser för de traditionella juridiska dygderna – omdömets, det
bundna skönets och måttan – som de försäkrar sig inte vilja göra onödiga. Men de
påminner ibland om pojkar som fått nya
mekaniska leksaker, och har någon sett en
237
pojke med en mekanisk leksak sluta innan
maskinen är sönder eller pojken gjort sig
illa?
Den gamla damen
Justitia i dataåldern – det är den spröda
gamla damen i ett hörn av salen, där de
yviga och vildögda visionärerna bullrar
med sina skränande verbala lekar, medan
de slätkammade pojkarna, som sover gott
om natten, i tyst koncentration sysslar
med sitt skramlande mekano på mattan.
Skall den gamla damen orka stanna, skall
hon kunna reservera sin hörna för de överläggningar i mänskligt röstläge, genom
skränet och skramlet, som utövningen av
ars aequi et boni kräver och innebär?
Justitia 1 dataåldern
I den genomförda demokratiens samhälle, där allas »delaktighet» i beslutfattningsprocessen blivit ett lidelsefullt
framfört handlingsprogram och där den
intensiva politiseringen av snart sagt
varje livsområde kommit nästan varje
uttalande eller handling att framstå som
en politisk meningsyttring, förefaller det
alltmer egenartat att man sällan ifrågasätter ett system som innebär att enskilda
tvister överlämnas åt en handfull yrkesmän för auktoritativt avgörande enligt
generella regler och att den samhälleliga
maktapparaten står till förfogande för
genomdrivande av de beslut dessa specialister fattar, skriver professor Stig Strömholm. Beslutsfattande och styrning av
samhälleliga förlopp är f n föremål för
intensiv vetenskaplig bearbetning. Dö-
mandet är alltjämt en hantverksmässig
verksamhet. Vid sidan av den moderna
förvaltningens och starföretagsamhetens
förkromade snabbköpsbutiker för färdiglagade och hygieniskt cellofanförpackade
samhälleliga lösningar framstår domstolarna som gammaldags hökarbodar, där
kaffet blandas på platsen och sillen
plockas ur tunnan med hemlagad lake,
framhåller professor Strömholm.
»När du går till en överhetsperson med
din motpart», heter det i Lukas 12: 58, »så
gör dig under vägen all möda att bliva förlikt med denne, så att han icke drager dig
fram inför domaren; då händer att domaren överlämnar dig åt rättstjänaren, och
att rättstjänaren kastar dig i fängelse. Jag
säger dig: Du skall icke slippa ut därifrån,
förrän du har betalt ända till den yttersta
skärven.»
Detta råd från de första årtiondena efter Kristi födelse skulle utan nämnvärda
korrigeringar behålla sin giltighet i mycket lång tid, och de förändringar i rättvisans handhavande som gör att evangelisten om han talade idag skulle något överdriva vådorna av en förlorad civilprocess,
inskränker sig till två, som i maklig takt
följt varandra i de olika kulturländerna.
Risken att avpressas »ända till den yttersta skärven» minskades väsentligt under
senromersk tid, då man införde regler om
det s k beneficium competentiae, den
skulds~ttes rätt att från utmätning undantaga det allra nödigaste; i Sverige torde
denna humana princip knappast ha vunnit insteg förrän under 1600-talet. Risken
att vid bristande betalningsförmåga försmäkta i fängelse blev vid liv betydligt
längre; i Sverige avskaffades den s k bysättningen, eller insättande i gäldstuga, så
sent som 1879, i samband med införandet
av vår ännu gällande utsökningslag.
Det vore naturligtvis orimligt att påstå,
att denna utvecklingsrytm, med femhundra år eller så mellan förändringarna, skulle vara karakteristisk för innehållet i de
rättsregler som den gammalorientaliske do- 226
maren tillämpade vid stadsporten, som de
romerska pretorerna utformade och som
alltifrån högmedeltiden i stigande omfattning handhafts av särskilt utbildade yrkesmän. Men mekanismen, det säregna sätt
för beslutsfattande som vi kallar judiciellt,
har visat en påfallande livskraft. Och detta är egentligen ganska märkligt. Det finns
visserligen rent praktiskt inte så många
sätt på vilka beslut utanför den rent privata sfären kan fattas – den aristoteliska
indelningen av statsformerna i monarkisk, aristokratisk och demokratisk tillhandahåller alltjämt en rationell första klassifikation. Med olika kombinationer av huvudmodellerna och med olika varianter av
beslutanderättens faktiska utformning
kommer man emellertid tydligen fram till
en tämligen artrik flora av beslutfattningsmodeller.
Konungens högsta domsrätt
Det är icke förvånande att dessa modeller
tidvis utövat ett starkt inflytande på det
judiciella beslutfattandet. Stundom, och
kanske särskilt där politisk makt koncentrerats hos ett organ med beslutskompetens i sista instans – som fallet var hos den
athenska folkförsamlingen under demokratien och som tendensen var hos frihetstidens svenska ständer – har sådana organ uppslukat domaremakten, men detta
är förhållandevis sällsynt. Den vanligaste
formen av sammansmältning mellan politisk och dömande makt i vår kulturkrets
är otvivelaktigt den som hos oss ännu
skymtar i den juridiska terminologien: konungens högsta domsrätt. Ännu idag
framställer föredragande revisionssekreterare i den svenska högsta domstolen sina
bedömningar i så hovmannamässiga ordalag som »Kungl Maj:t torde finna .. _,
och sina domsförslag i form av »hemställan, att Kungl Maj :t måtte» välja det ena
eller andra domslutet.
Mot påståendet, att många århundradens enväldiga monarker på justitietronen
skulle visa hur det judiciella beslutfattandet i själva verket följsamt anpassat sig
efter varje tids politiska beslutfattningsmodell, kan emellertid resas åtskilliga invändningar. För det första hade denna
maktkoncentration under åtminstone större delen av sin giltighetstid alls inte samma ideologiska eller praktiska innebörd
som den idag skulle besitta. Den för moderna ögon så klart uppspaltade trefalden
i monarkens uppgifter som på en gång
lagstiftare, den exekutiva maktens överhuvud och högste domare uppfattades som
en enhet, där domaren, rex justus, mycket
länge dominerade. I sin roll som lagstiftare uppfattades han länge inte som den där
utnyttjar sin politiska makt till att förändra den samhälleliga verkligheten omkring sig utan som den där ger uttryck åt
och på sin höjd förtydligar och finputsar
en även utan hans åtgöranden giltig,
objektiv och oföränderlig ordning – den
gudomliga rätten eller stammens rätt. Mellan lagstiftare och högste domare var så-
lunda gränsen ofta otydlig. Det skulle på
samma sätt dröja länge innan statsteoretisk analys drog upp gränser mellan dö-
mande och förvaltning. Den senare hade
för övrigt en så blygsam omfattning i förhållande till rättsvården att den knappast
kan ha påverkat bedömningen. När den
moderna staten växte fram för tre- fyrahundra år sedan, försvann flerstädes monarkens högsta dornsrätt eller övergick till
ett rent formellt prerogativ, vars förblivande ofta var folkpsykologiskt motiverat
och vars utövning anförtroddes åt andra.
Om man sålunda vågar hävda, att den
situation som åsyftas i Luk 12: 58 visat en
förbluffande livsduglighet som modell för
samhälleligt beslutfattande, ligger det nä-
ra till hands att fråga sig varför denna av
alla sådana modeller hävdat sig så väl.
Vari ligger dess särart? Skall man försöka
karakterisera den judiciella verksamheten
genom att framhäva sådana drag som kan
sägas skilja den från annat offentligt beslutsfattande, träder en rad egenheter i
dagen.
Montesquieu
Det är vanligt att man förknippar insikten
om dömandets särart med namnet Montesquieu, och i viss omfattning är detta sä-
kert berättigat. De rnontesquieuska ideerna utgör ett av de vackraste historiska
exemplen på hur en tvivelaktig tolkning
och beskrivning av fakta kan bli riktig i efterhand genom att presentationen görs så
övertygande och medryckande att den kan
inspirera till politiska handlingsprogram
och den vägen så småningom trycka sin
prägel på ett stycke verklighet. Montesquieu, som själv var domare, var missnöjd med förhållandena i 1700-talets
Frankrike, där överdornstolarna just var
invecklade i en maktstrid med regeringen,
227
och han såg sig om efter exempel på en
mer tillfredsställande samhällsordning. En
sådan trodde han sig finna i England,
där han ansåg sig påträffa en uppdelning mellan dömande, lagstiftande och
verkställande makt. Det var i allt väsentligt en feltolkning av 1700-talsparlarnentarisrnens England, men det prydliga schemat slog an. En viss särbehandling av den
dömande statsfunktionen hade i praktiken
och än mer i teorien förekornmit relativt
länge i Europa, men det förekom undantag som man på Montesquieus tid börjat
uppleva som missbruk. Den klara tredelningen var ett av dessa idehistoriska lyckokast, som tillfredsställde en lång rad av
samtida dunkelt framställda behov och
strävanden och samlade dem under lättbegripliga formler. Det var på intet sätt så
att Montesquieu kan betecknas som uppfinnare eller ens upptäckare av det genternot andra myndigheter självständiga
domstolsväsendet, men i en naturvetenskapligt och mekaniskt inriktad och lyckligt naiv tid korn maktdelningsläran och
dess följdsatser att upplevas som naturlagar, en position som dessa ideer endast
gradvis förlorat.
Här är det egentligen följdsatserna som
intresserar mest. Det följde av maktdelningsläran att den lagstiftande makten hade att tillhandahålla lagtext i erforderlig
omfattning och av erforderlig kvalitet. Dornarrnakten skulle tillämpa lagarna, och
man föreställde sig att om bara texterna
v<tr riktigt skrivna skulle denna verksarnhet vara rent mekanisk. Om man bara för
ett ögonblick lever· sig in i den illusionen,
228
framstår dömaodet särskilt renodlat. Parterna, det må nu vara enskilda som står
mot varandra eller en myndighet, t ex
åklagarmyndighet, som står mot enskild,
överlämnar åt därtill särskilt utsedda personer, domarna, att slutgiltigt avgöra individuella tvister i kraft av generella regler. Avgörandet är auktoritativt i den meningen att det tjänstgör som en bindande
anvisning till andra samhällsorgan, exekutionsväsen eller kriminalvård, att vidtaga
de åtgärder som domen föreskriver. Auktoritativt är det också i den meningen att
det utgör en tillämpning av regler som
uppfattas som bindande och ingenting annat. Det är reglerna som skall förverkligas, och det finns – till skillnad från vad
fallet är när meningsmotsättningar bilägges genom förhandling, vare sig vid handläggning av tvister utom rätten eller i politiska sammanhang – ingen plats för kompromisser dikterade av parternas inbördes
styrkeförhållande eller för skälighetsbedömningar. Rättstillämpningen uppfattas
som en ren subsumtion, där det enskilda
fallet föres in under den generella regeln.
Domaren, har någon sagt, uppfattades i
det utgående 1700-talets och det tidiga
1800-talets ideologi som en automat, i vilken man stoppade in fakta för att i gengäld få ut en dom. Den franska Code civil
av 1804 kom för många jurister- och för
lagbokens kejserlige tillskyndare – att
framstå som den fulländade lagen.
Illusionen om den mekaniska rättstilllämpningen var ett tema med flera variationer. I stället för den perfekta lagen, .
som förvandlade domaren till en marionett, trädde under 1800-talet på sina håll
uppfattningen, att rättsvetenskapen, med
en perfekt begreppshierarki som förvandlade rättstillämpningen till en kedja av
oangripliga subsumtioner, skulle kunna
skapa den matematiska visshet, och därmed den fullständiga rättssäkerhet, som
man ännu uppfattade som ett ideal. Det
främsta legislativa monumentet över denna illusion är den tyska civillagboken,
Biirgerliches Gesetzbuch (BGB), som trädde i kraft år 1900.
Uppfattningen att rättstillämpning är
en verksamhet som förlöper genom kedjor
av oangripliga syllogismer till sitt mål –
domen – har aldrig varit helt obestridd.
Gång efter annan har erfarna jurister pe·
kat på den klyfta som gapar mellan de generella reglernas abstrakta språk eller de
kasuistiska bestämmelsernas trånga inhägnader å ena sidan och den bångstyriga
oförutsebara verkligheten å den andra,
och därmed också framhållit omöjligheten
att utesluta värderande ställningstaganden
från domarens sida i det konkreta fallet.
Ett av de ständiga återkommande motsatsparen i den långa dialogen mellan olika
juridiska skolor är motsättningen mellan
den skola som i första rummet betonar
rättssäkerhetens krav och därmed förordar
en bunden, formaliserad och om man så
vill mekanisk tillämpningsstil och den riktning som vill ge domarna större frihet för
att därmed öppna rättssalarna för argument och värderingar utifrån samhället i
stort och möjliggöra lösningar i det enskilda fallet som ter sig rimliga och förnuftiga utifrån dessa värderingars syn·
punkt. Frånsidan av dessa mynt, som putsade och glimmande kastats in i den juridiska idebörsens budgivning, är i det ena
fallet präglad av verklighetsfrämmande
stelbenthet, i det andra av godtycke.
Skärvor kring altaret
Än har den ena, än har den andra riktningen dominerat. Betraktar man BGB
som en den vetenskapliga, lidelsefria och
från värderingar rensade rättens apoteos,
måste man konstatera att denna apoteos
i likhet med de flesta sådana kom för sent.
Det dånade redan i rättens krater, och det
skulle inte dröja länge innan juristerna
räckts ur drömmen om den vetenskapligt
säkra rättstillämpningen. Det är inte min
avsikt att söka beskriva peripetierna i den
moderna dialogen mellan rättssäkerhet
och bundenhet å ena sidan och flexibilitet
och rättsskapande frihet å den andra, men
några ord må ägnas åt att karakterisera
den situation som är den historiska utgångspunkten för dessa framtidsbetraktelser. Det var från två håll de fridsstörare
trängde in som efter sekelskiftet skingrade
drömmen om den serent vetenskapliga rätten: det var dels sociologiskt inspirerade
teoretiker, som ville riva bindeln från Justitias ögon och tvinga henne att se ut över
de samhälleliga realiteterna, dels språkteoretiskt och logiskt orienterade forskare, som krossade illusionen om det juridiska språkets precision och entydighet och
bröt det aldrig förr ifrågasatta sammanhanget mellan normernas och de teoretiska satsernas logile Det hopades skärvor
kring Justitias altare.
229
Den mycket stora ökning som ägt rum
under de senaste ferntio åren av våra
insikter om vad rättstillämpning faktiskt
är – som samhällsfenomen, som språkanvändning, som beslutfattningsmekanism
– har i förvånansvärt ringa omfattning
påverkat tillämpningsapparatens utformning och arbetssätt. Om det är någon insikt som förefaller säker på detta gränsområde mellan traditionell juridisk forskning, filosofisk språkanalys, psykologi, sociologi och politik – ett gränsland som genom alla dessa livaktiga grannars skiljaktiga utgångspunkter och metoder aldrig fått
odlas i samordnad endräkt och därför också ter sig som en risig utmark med spridda plöjor mellan stenarna – så är det insikten om att dömandet inte är en rent
teoretisk verksamhet utan innefattar starka element av värdering och skön. Striden
mellan de båda huvudriktningar som tidigare nämnts gäller numera framför allt
frågan om varifrån ledning i denna verksamhet skall hämtas: om man i största
möjliga utsträckning skall söka sig till
främst s a s sådana officiellt hallstämplade
värderingar som återfinnes i lagmotiv, i
annan lagtext och i högre domstolars tidigare avgöranden. eller om man skall släppa in argument utifrån, från den värld av
fakta som sociologien åtminstone punktvis
tillhandahåller och från den fria debatt
som ständigt pågår i samhället.
Här skall inte något ställningstagande
göras i den diskussionen. Men det bör på-
pekas, att i den genomförda demokratiens
samhälle, där allas »delaktighet» i beslutfattningsprocessen blivit ett lidelsefullt
230
framfört handlingsprogram och där den
intensiva politiseringen av snart sagt varje
livsområde kommit nästan varje uttalande
eller handling att framstå som en politisk
meningsyttring, framstår det – särskilt mot
bakgrund av vår insikt om de ofrånkomliga och svårkontrollerade värderingarnas
plats i den judiciella verksamheten – som
alltmer egenartat, att man sällan ifrågasätter ett system som innebär att enskilda
tvister överlämnas åt en handfull yrkesmän för auktoritativt avgörande enligt generella regler och att den samhälleliga
maktapparaten står till förfogande för genomdrivande av de beslut dessa specialister fattar. Men även ur en annan synpunkt är denna verksamhet anmärkningsvärd. Beslutfattande och styrning av samhälleliga förlopp är f n föremål för intensiv vetenskaplig bearbetning. Matematikens och naturvetenskapernas resurser tas
i allt större omfattning i anspråk både för
att analysera och för att rationalisera besluts- och styrningsprocesserna. Dömaodet
är alltjämt en hantverksmässig verksamhet. Vid sidan av den moderna förvaltningens och storföretagsambetens förkromade snabbköpsbutiker för färdiglagade
och hygieniskt cellofanförpackade samhälleliga lösningar framstår domstolarna som
gammaldags hökarbodar, där kaffet blandas på platsen och sillen plockas ur tunnan med hemlagad lake. Hur passar nu
detta hantverksmässiga petande med de
enskilda fallen, denna verksamhet som
t o m betecknats som något så asocialt
som konst – ars aequi et boni – in i v!r
värld, som på vissa punkter ter sig lika expressionistiskt förgrovad och industriellt
förenklad i förhållande till världen av igår
som en negermask vid sidan av en gotisk
träskulptur?
Vilka faror hotar?
Utgår man – som jag gör – från att den
judiciella formen för beslutsfattande är en
god ordning, som under mycket lång tid
lyckats bevisa sin livskraft och förmåga att
hjälpligt förena kraven på rättssäkerhet
och flexibilitet, kan den sista frågan också
formuleras så: i vilka modernistiska skepnader hotar idag de faror mellan vilka
Justitia alltid haft att lägga sin kurs –
faran för godtycke och faran för stelbenthet? Den första faran är, och har förmodligen alltid varit, den mest uppenbara och
högljutt framträdande. Den senare är subtilare och mer omärklig. A andra sidan visar rättsutvecklingen att det finns en utpräglad tendens att fördriva Satan med
Belsebub: varje försök att motverka den
ena faran sker gärna på sådant sätt att den
andra frambesvärjes så mycket kraftigare.
För att hindra nyckfullhet eller överdriven
lydnad mot den politiska maktens vinkar
försvor sig upplysningsmännen åt den naiva drömmen om den mekaniska rättstilllämpningen, och reaktionen mot begreppsjurisprudensen kring det senaste sekelskiftet gav upphov till en skola, som brukar
kallas den frirättsliga och som i sina extrema yttringar satte »den Richterkönig» nä-
ranog i lagstiftarens ställe.
De faror som den blinda Justitia har att
undvika är naturligtvis inte för juridiken
speciella. Hur ensam domaren i stadsporten än sitter, är hans verksamhet en del av
samhällslivet, hans ideer betingade av den
allmänna utvecklingen. Det krav på rättssäkerhet som ledde till vrångbilden av domarautomaten var ett led i det större idekomplex, som kom till uttryck i den franska revolutionen och sedermera utformades
av den tidiga liberalismen. Till grund för
frirättsskolan låg inte endast de skärpta
krav på empirisk iakttagelse av de sociala realiteterna som framfördes av de nya
samhällsvetenskaperna – i sin tur inspirerade och stundom bländade av naturvetenskapens metoder och resultat – utan
också det skärpta trycket från de demokratiska ideerna. Vill man på samma sätt sö-
ka lokalisera de tendenser i den moderna
utvecklingen som var för sig medför faror
i de båda huvudriktningar jag här beskrivit som de traditionella, kan man kanske
tala om den politiska och den teknokratiska riktningen. Jag skall först beröra de risker som Justitia kan tänkas löpa från politiskt håll.
Den judiciella modellen för beslutfattande har som redan framhållits stått sig
i många oväder och överlevt många ideologiska vindkast. Det tyder på att det är
en i tämligen hög grad ideologiskt neutral
teknisk anordning. Dock inte helt. Det
finns ett par- tre grundförutsättningar varförutan modellen inte kan fungera. Den
första och självklaraste är att det finns en
sektor inom samhällslivet där diametralt
motsatta ståndpunkter åtminstone kan vara rimliga och där lösningen inte bara
kan ges i orderform utan kräver att båda
parter får tillfälle att utföra sin talan. I
231
en samhällssyn, eller ett samhällssystem,
där det inte finns plats för enskilt agerande i frågor av någon som helst betydelse,
där alla sådana frågor är lösta efter enhetliga mallar och där förekomsten av olika
likaberättigade intressen överhuvudtaget
intP Prkännes, där behövs inga domstolar.
Det behövs förmodligen alltid myndigheter, som konstaterar om medborgarnas
agerande står i överensstämmelse med
mallarna och eventuellt utdömer påföljder vid bristande konformitet, men detta
är tydligen inte detsamma som ett förfarande uppbyggt kring principen audiatur
et altera pars – må även den andra parten höras. I än högre grad framstår den
judiciella beslutsmodellen som överflödig
i de fall där samhället överhuvudtaget inte bygger på ett system med generella normer utan åtminstone inom stora områden
regleras genom beslut från fall till fall av
myndigheter i enlighet med en bestämd intressehierarki eller något liknande mönster.
En annan grundförutsättning för den
judiciella beslutsmodellen är tydligen att
den i samhället förhärskande ideologien
inte principiellt utesluter möjligheten av
objektivitet även i sådana frågor som direkt eller indirekt kan tänkas beröra de
dömandes egna intressen eller sätta värdeladdade föreställningar i spel. Att domaren
inte skall göra skillnad mellan rik och fattig, mellan känd och okänd, är urgamla
maximer, som alla ger uttryck åt den
för all normtillämpning konstitutiva satsen att lika skall behandlas lika. Men dessa maningsord förlorar uppenbarligen var- 232
je förnuftig mening i en radikalt deterministisk samhällssyn, som hävdar att t ex
tillhörighet till en viss samhällsklass eller
grupp ofrånkomligen bestämmer domarens handlande och utan botemedel får
honom att identifiera sig med företrädare
för den egna gruppen.
Man kunde kanske sammanfatta de bå-
da grundförutsättningarna så att där enskilda intressen och individuell argumentation överhuvudtaget inte erkännes som
legitima, vare sig därför att det inte finns
någon fri sektor där de spelar eller därför
att samhället dirigeras uppifrån genom beslut från fall till fall – beslut som legitimeras genom något slags ofelbarhetsdogm
– och där allt beslutfattande uppfattas som
politiska ställningstaganden, där löper den
judiciella beslutsmodellen faran att antingen krympa bort eller, med bibehållet namn,
förändras så till sitt innehåll att det inte
längre är fråga om normtillämpning i enskilda fall utan om myndigheters agerande ad hoc till förverkligande av bestämda
resultat.
Reella risker
Att detta inte är några teoretiska utan
högst reella risker, därom vittnar erfarenheten från diktaturstaterna. I nazitidens
Tyskland illustreras icke blott det judiciella mönstrets perversion, genom de regler
som tillät och ålade domarna att supplera
de straffrättsliga buden med vad »gesundes Volksempfinden» kunde diktera, utan
även domstolsinstitutionens bortträngande,
i det rent politiska s k folkdomstolar i synnerhet under regimens desperata slutskede
tillerkändes kompetens framför de traditionella domstolar, som trots åtskillig
tjänstvillighet inte kunde förmås att låta
sådana principer tränga igenom som den
nazistiska statsnyttans och ledarviljans oinskränkta krav på företräde framför rättssäkerhetens och enskildas anspråk. De östeuropeiska staternas moderna historia tillhandahåller likaledes exempel.
Är detta nu en reell fara även hos oss?
Man skall kanske inte överdriva den. Men
det kan heller inte förnekas att den existerar. Den är kanske så mycket större som
domstolsväsendet, denna smala men oändligt viktiga sektor av det offentliga livet,
är föremål för en sådan okunnighet och
likgiltighet i samhället, att snart sagt vilka
orimligheter som helst både i den snedvridna och sensationsinriktade pressbevakningen av Justitias domäner och i den offentliga debatten kan passera. Respekten
för de generella normerna undergräves
fortlöpande genom flitig rapportering av
enskilda fall, där dessa normers tillämpning utifrån den ena eller andra för tillfället omhuldade värderingen kan framstå
som oskälig, vilket ger upphov till upprörda krav på snabb förändring utan att normernas lämplighet i den stora massan av
typfall beaktas. S k kändisars mellanhavanden med rättsväsendet diskuteras gärna i
en modern sagoform, där rättstillämpningen utan tyngande förklaringar framstår
än som den komiskt klumpiga jätten, än
som den outgrundliga häxan. Inte blott
pressorgan utan även offentliga utredningar tenderar att på olika sätt misstänkliggöra rättvisans företrädare genom att utbreda sig över deras rekrytering och sociala grupptillhörighet samt de konsekvenser
för likheten inför rätta som dessa förhållanden – gärna beskrivna som missförhållanden – kan förmodas innebära. Allt detta- som innebär ett undergrävande av åtminstone den ena grundförutsättningen för
den judiciella beslutsmodellens verksamhet
– hamrar nu oavlåtligt på den stora allmänhetens inställning till domstolarna. De
numerärt ganska obetydliga extrema grupper, som i så förvånande stor utsträckning får oemotsagda komma till tals i
massmedia och på gatorna, hjälper i sin
mån till genom kraftigt förstärkta beskyllningar. Hos dessa grupper saknas dessutom
helt följdriktigt den andra grundförutsättningen för att ett judiciellt beslutfattande
skall kunna fungera – respekten för och
rentav tron på möjligheten av respektabla
motargument och en fri sektor för enskilt
agerande. I den mån ansvariga politiska
instanser av opportunism, räddhåga eller
egen övertygelse ger efter för sådana gruppers värderingar och krav, är den judiciella beslutsmodellen hotad. Det vore nu
en kraftig överdrift att påstå, att våra politiska ledare hittills skulle ha medvetet
vidtagit konkreta åtgärder som realiserar
ett sådant hot. I vissa sammanhang, t ex
vid tillsättandet av juristkommissionen i
Wennerströmaffären för några år sedan,
gav dåvarande statsministern uttryck åt
en ljus och förtroendefull syn på de däri
ingående höga domarnas lämplighet att
med oväld och nit undersöka vad i ärendet förekommit. Det bör kanske emellertid ihågkommas att alternativet till en ju- 233
ristkommission var en parlamentarisk undersökningskommission. Förkärleken för
specialkommissioner och specialdomstolar
är annars ett av de drag som tyder på att
det judiciella beslutfattaodet inte alltid
uppfattas som idealiskt av de makthavande. Att både statsverksamhetens politisering, statstjänstens förvandling till allt
större likhet med den enskilda arbetsmarknaden – en utveckling som accentueras
bl a genom ett nyligen framlagt betänkande om statstjänstemännens ämbetsansvar
-och slutligen statens uppträdande på allt
bredare front som storföretagare är tendenser, som i sin mån bidrar till att åtminstone reducera den sektor där beslutfattande sker genom tillämpning av generella rättsregler, förefaller också sannolikt.
Aldrig på modet
Justitia har knappast någonsin varit en
dam på modet. Hon upplevde onekligen
en kanske något frostig men dock framgångsrik säsong när ideerna om rättsstaten stod i sitt flor under förra århundradet och ett stycke in på 1900-talet. Kanske blev hon då en smula bortfjäsad, en
smula för självmedveten och självupptagen. Det är möjligt. Det är emellertid uppenbart att den säsongen är slut. För välfärds-, företagar- och organisationsstatens
käcka drabanter framstår hon nog som en
spröd liten dam av anno dazumal, som
man kanske försiktigtvis ägnar en lätt besvärad och avig bugning när man klampar
in i salen men som inte har någon plats i
de starke männens och de frigjorda kvinnornas bullrande rådslag om en brave new
234
world. Om detta är nu kanske inte mycket att säga. Det skulle förmodligen vara
ett uttryck för en viss brist på historisk
och social fantasi att betrakta det judiciella beslutfattandets domäner som en
gång för alla fixerade och varje inskränkning av de;n som ett brott mot eviga lagar. Det viktigaste är kanske att modellen
får bestå intakt inom det område man alltjämt tillerkänner den, att den alltid finns
tillhands som ett jämförelseobjekt mot vilket andra sätt för beslutfattande kan mä-
tas, och att man bemödar sig om att ständigt, punkt för punkt, utan floskler och
förutfattade meningar, göra klart för sig
vad det innebär att den ersättes med andra modeller på ett givet område och tå-
ligt studera de lärdomar som den mycket
gamla damen kan tillhandahålla till båtnad för andra former av beslutfattande.
Hur kan då vad jag tidigare kallade den
teknokratiska utvecklingstendensen innebära några faror för Justitia? Vilka skräcksyner lurar på henne i denna andra form
av brave new world, den som bygges upp
inte efter allt yngre politikers allt lidelsefullare visioner utan efter allt kompetentare ingenjörers allt perfektare ritningar –
denna brave new world som kanske är den
sannolikaste, därför att den har de mekaniska leksakernas hemlighetsfulla tjuskraft
och som kanske är den obevekligt framrullande maskin mot vilken de lidelsefulla visionerna kastas som en förskräckt mänsklighets sista oskadliga molotovcocktails?
Kan man finna någon lämpligare symbol
än datamaskinen?
Justitia inmatad i elektronhjärna är inte en framtidsvision, det är redan en realitet. Det finns uppenbarligen vidsträckta
områden där möjligheten att lagra och få
tillgång till mycket stora informationsmassor är direkt nyttig och arbetsbesparande
på det rättsliga gebitet. Detta gäller först
och främst enklare databehandlingsrutiner, t ex på fastighets- och kriminalregistrens område liksom i fråga om rättsstatistik. I Sverige pågår sedan några år ett
omfattande projekt under beteckningen
RI – rättsväsendets informationssystem,
som avses tillskapa ett ADB-system för
rättsväsendets behov. Systemet har redan
kommit i arbete bl a hos polisen. På det
centrala judiciella området har beslut fattats om databehandling av alla domar i
brottmål med början år 1970, och samtidigt kommer ett ADB-system för inregistrering av bouppteckningar att införas.
Fastighetsböckerna, som ju också föres av
de allmänna underrätterna, kommer att
datamagasineras. Vid sidan av dessa aktuella projekt pågår planering eller försöksverksamhet på skatte- och exekutionsrättens fält.
Självklara fördelar
Införandet av databehandling på de områden jag nu berört kan sägas ha så självklara fördelar att det knappast är mödan
värt att diskutera pro et contra. Visserligen ställer metoden åtskilliga problem –
t ex beträffande rättssäkerhet, offentlighet
och sekretess – men några olösliga frågor
torde här inte föreligga.
Datatekniken kan också komma till användning – men här rör man sig ännu på
mycket osäker mark – för tillhandahållande av bättre information om rättsordningen som system för social styrning och för
analys efter kybernetiska modeller. En annan och kanske mer närliggande användningsmöjlighet är nyttjandet av datamaskiner för s k nätverksplanering av t ex lagstiftningsarbetet. Här pågår för närvarande vissa försök inom ramen för det svenska RI-projektet. Även möjligheterna att
snabbt och effektivt sprida kännedom om
innehållet i omfattande regelkomplex torde kunna väsentligt förändras av datatekniken. Vid dessa mer sofistikerade användningsformer kan jag här inte uppehålla
mig. Det problem som framför allt är av
intresse i förevarande sammanhang är huruvida och i vilken omfattning datatekniken kan påverka de centrala judiciella
funktionernas arbetssätt.
Vissa indikationer kan erhållas ur studiet av de projekt som genomförts framför
allt i USA och av den blygsamma försöksverksamhet som drivits också här i landet.
Kanske kan man sammanfatta de möjliga
utvecklingslinjer, som är av direkt intresse
från den synpunkt som här anlagts, under
235
tre huvudrubriker: själva normsystemets
uppbyggnad, det relevanta materialets tillgänglighet och kontrollen av efterlevnaden.
Vad först beträffar normsystemets uppbyggnad, kan man ta sin utgångspunkt i
ett uttalande i ett nyutkommet tyskt arbete med det symptomatiska namnet »Automationsgerechte Rechts- und Verwaltungsvorschriften», där det kort och gott
heter, att »alles was formalisierbar ist, ist
automatisierbar». Frågan i vilken omfattning rättssatser och framför allt rättslig
argumentation är formaliserbar är ett problem som åtskilligt sysselsatt den moderna
logikens företrädare. Klart är nu att i tämligen stor omfattning kan i varje fall rättssatserna i lagstiftningen analyseras upp i
formella schemata, och därmed föreligger
också förutsättningar för omfattande och
olikartade analyser med datateknikens
hjälp. Som ett exempel – lånat från en av
våra få svenska experter, Peter Seipel –
kan nämnas kontrollen av s k beslutstabeller, där man å ena sidan anger vissa villkor för t ex vissa påföljder, å andra sidan
påföljdernas art. Ex:
Situation Situation 2 Situation 3 Situation 4
Villkor l sant falskt
Villkor 2 falskt sant
Åtgärd l x
Åtgärd 2 x
Med datateknikens hjälp kan nu ett
mycket stort material prövas i fråga om
falskt sant
falskt sant
x
x
sitt sammanhang och sin motsägelsefrihet
när det gäller kopplingen mellan villkor
236
och åtgärder. Det är ett exempel bland
många. Vissa analyser av den terminologiska konsekvensen i centrala lagverk har
redan genomförts i Sverige. Teoretiskt kan
man emellertid – förutsatt att tillräcklig
precision och entydighet i de använda termerna kan uppnås- tänka sig en automatiserad rättstillämpning i vissa fall. De problem som detta ställer är emellertid ännu
långt ifrån lösta, och experterna uttalar sig
i allmänhet med stor försiktighet i frågan.
Här kan blott framtidsperspektivet antydas. Vad som däremot förefaller mer närliggande är den inverkan som automationsmöjligheten kan tänkas ha på författningsmaterialets uppbyggnad. De tämligen
blygsamma försök som gjorts tyder onekligen på att den traditionella lagstiftningstekniken trots all den möda som lagts ned
på den lämnar åtskilligt att önska i fråga
om konsekvens och logik, inte minst på det
terminologiska området. Det är all anledning förmoda, att framtidens rättsregler
kommer att både göras – för att översätta den tyska termen »automationsgerecht»
– »datavänliga» och utsättas för kontroll
med de medel datatekniken erbjuder. Och
den fråga som i detta sammanhang inställer sig är, om inte konsekvensen härav kan
bli en stelhet i normernas uppbyggnad och
möjligen också i det rättsliga språket som i
sista hand kan få menliga inverkningar på
rättstillämpningens flexibilitet.
Tillgängligheten
Om den andra huvudrubriken – materialets tillgänglighet – kan man fatta sig kortare. I USA, där de högre domstolarnas
prejudikat intar en central plats som rättskällor men där också den väldiga floran av
lagprodukter från 50 delstater ofta måste
beaktas samtidigt och där juridikens dokumentationsproblem växt till något av en
mardröm – antalet principiellt relevanta
rättsfall räknas i många miljoner och den
årliga ökningen i tiotusental – har omfattande lag~ing av sådant material i datamaskiner sedan länge förekommit. Svenska
behov och svensk erfarenhet är väsentligt
blygsammare. Även här gör sig formaliseringskravet uppenbarligen gällande. För
att rättsfall skall kunna lagras och tagas
fram vid behov erfordras inte bara omfattande nyckelordssystem utan också andra
hjälpmedel, t ex s k associationstabeller,
som sammanför besläktade termer efter
olika principer. Det principiella framtidsresultatet av utvecklingsarbetet på detta
område kan kort anges så, att domaren eller advokaten inför en tveksam rättsfråga
med oändligt mycket mindre möda och
oändligt mycket större säkerhet än tidigare
kan få tillgång till allt relevant material.
Och den ängsliga fråga som inställer sig
är om inte också här en fara för låsning
hotar: kommer inte den tillgängliga prejudikatsmängden, det till intet reducerade
spelrummet för den barmhärtiga glömskan, att binda de rättstillämpande instansernas händer på ett sätt som gör anpassningen av normerna till ändrade förhållanden oändligt mycket svårare än nu – och
därmed ökar kraven på kontinuerlig förändring av rättssystemet genom den centraliserade lagstiftningsapparatens försorg.
Den tredje huvudrubriken, slutligen,
möjligheten till fortlöpande central kontroll av normernas tillämpning, kan självfallet sägas öka rättssäkerheten väsentligt.
Men accentuerar den inte samtidigt utvecklingen i riktning mot större stelhet i
systemet?
Självfallet bygger de perspektiv som här
skisserats på fria och kanske alltför snörräta förlängningar av linjer som ännu inte
är långt dragna. De som sysslar med att
dra dessa linjer bedyrar ivrigt det harmlö-
sa i sina förehavanden och gör ofta sina
pliktskyldiga reverenser för de traditionella juridiska dygderna – omdömets, det
bundna skönets och måttan – som de försäkrar sig inte vilja göra onödiga. Men de
påminner ibland om pojkar som fått nya
mekaniska leksaker, och har någon sett en
237
pojke med en mekanisk leksak sluta innan
maskinen är sönder eller pojken gjort sig
illa?
Den gamla damen
Justitia i dataåldern – det är den spröda
gamla damen i ett hörn av salen, där de
yviga och vildögda visionärerna bullrar
med sina skränande verbala lekar, medan
de slätkammade pojkarna, som sover gott
om natten, i tyst koncentration sysslar
med sitt skramlande mekano på mattan.
Skall den gamla damen orka stanna, skall
hon kunna reservera sin hörna för de överläggningar i mänskligt röstläge, genom
skränet och skramlet, som utövningen av
ars aequi et boni kräver och innebär?