Krister Thelin; Förbättrad konstitutionell kontroll
1987
Artiklarna från Svensk Tidskrifts årsböcker är inskannade och sedan hjälpligt överförda till text. Denna sida ska mest ses som en bas för sökfunktionen. Läsbarheten blir bäst om man väljer PDF-versionen.
Acrobat Reader för att läsa PDF kan hämtas här.
Öppna PDF
Öppna text
KRISTER THELIN:
Förbättrad konstitutionell
kontroll
Den konstitutionella judiciella
kontrollen bör förstärkas, skriver
Krister The/in. Inte minst avgö-
randena i Strasbourg, där
svensk rätts förenlighet med
Europakonventionen prövats i
flera fall under senare år, visar
att kontrollen inte har fungerat.
Frågan om att utvidga och
förbättra denna kontroll har
väckts vid flera tillfällen i riksdagen. Förslagen har gällt såväl
utvidgning av lagprövningsinstitutet som inrättande av en författningsdomstol. De har tillbakavisats med argumentet: ett
tillmötesgående skulle innebära
en icke önskvärd förskjutning i
det svenska politiska maktsystemet och dessutom bryta mot
svensk författningstradition
Krister Thelin är hovrättsassessor.
I
den allmänna och ständigt pågående
debatten om ”demokratin” har frågan
om gränser för den politiska makten
kommit i förgrunden under senare tid.
Till en del har frågan behandlats mot
bakgrund .av de motsättningar som införandet av löntagarfonderna och frågor
om beskattning och egendomsskydd
medfört, senast när det gällt den s k engångsskatten. Till en del är frågan ett eko
av författningsdebatten i samband med
1974 års regeringsform (RF).
Den kloke och försiktige domaren
Mera sällan deltar domare i debatten. De
bidrag som dock lämnas från det hållet
rör främst möjligheten att åstadkomma
en judiciell kontroll av att konstitutionens
fri- och rättigheter efterlevs och därmed sammanhängande grundlagsfrågor.
Domstolamas företrädare intar därvid
ofta en mycket återhållsam attityd.
I synnerhet en äldre domargeneration,
djupt rotad i en försiktig hållning gentemot allt som förefaller politiskt kontroversiellt, skyggar – med några enstaka väl
kända undantag – inför tanken på att
domarna skulle medverka i en grundlagskontroll. Denna hållning är särskilt påtaglig när det gäller frågor om äganderätt,
där man vet att meningarna i samhället är
starkt delade. Ceasars hustru får inte
misstänkas …
I fråga om grundlagsskydd för äganderätten avvisas exempelvis tanken på att
domare skulle få makt att – som det
någon gång uttryckts – ”underkänna en
lag som riksdagen grundat på sociala,
miljömässiga eller fördelningspolitiska
hänsyn …” Denna inställning har då
motiverats med att den är en följd av en
160
”hämmande respekt för de demokratiska
beslutsformema” som en äldre generation av domare har. I den mån någon
kontroll skall göras från domstolshåll anser talesmän för denna avvaktande hållning att det endast bör ske när tolkningen
rör fri- och rättigheter om vilka det råder
så stor enighet i värderingarna att en
domstolsprövning inte är lika betänklig.
Det brukar också anges att domstolen vid
en grundlagstolkning bör beakta storleken av den majoritet i riksdagen som
antagit en lag om vars grundlagsenlighet
det kan vara fråga: Om majoriteten är
stor är sannolikheten för grundlagsenlighet större …
Denna säkerligen mycket representativa syn på domstolamas roll när det gäller den konstitutionella kontrollen i Sverige och därmed gränssättning för makten
föranleder mig, som tillhör en yngre generation domare, att något försöka nyansera bilden.
Regeringsformens teori
En grundläggande princip i en demokratisk rättsstat är att all maktutövning sker i
lagenliga former. Denna princip är utan
undantag och gäller således också samhällets högsta beslutande organ. I den
svenska författningen uttrycks detta i den
inledande förklaringen i regeringsformen
med att den ”offentliga makten utövas
under lagarna” (l kap l§ RF).
Den enskilde är enligt vår författning
gentemot det allmänna tillförsäkrad vissa
grundläggande fri- och rättigheter (2 kap
RF). Riksdagen kan dock genom vanlig
lag – men endast med iakttagande av vissa villkor – begränsa dessa fri- och rättigheter (2 kap 12-14 §§).Riksdagen är vidare bunden av internationella åtaganden
med samma syfte att skydda den enskilde, exempelvis Europarådets konvention
om de mänskliga rättigheterna (Europakonventionen).
Kontrollen av att riksdagen som bärare
av den högsta makten utövar denna makt
”under lagarna” och inte i strid med
exempelvis 2 kap RF eller Europakonventionen utgörs av dels vissa beredningsbestämmelser (lagrådsgranskning
m m), dels de uppgifter som ankommer
på konstitutionsutskottet, dels också den
lagprövning som domstolar och myndigheter kan utöva enligt 11 kap 14 § RF.
Verklighetens praktik
Teorin om riksdagens lagbundenhet motsvaras inte av någon praktisk verklighet.
Den konstitutionella kontrollen är illusorisk och verkningslös: Ingenting hindrar att en bristfälligt beredd lag antas av
en riksdagsmajoritet, även om bristen består i att lagen inte är grundlagsenlig. För
att lagen efter lagprövning av domstol i
samband med prövning av en tvist skall
sättas åt sidan krävs enligt 11 kap 14 §
RF att grundlagsoförenligheten är ”uppenbar”, vilket i praktiken visat sig vara
en oöverstiglig tröskel.
I åtskilliga fall har lagar antagits, trots
att lagrådet avstyrkt förslaget med hänvisning till grundlagen. Inte i något fall
har i riksdagen – vare sig i eller utanför
konstitutionsutskottet – en grundlagsfråga avgjorts efter annat än partipolitiska
linjer. Inte i något fall har en lag efter lagprövning förklarats oförenlig med grundlagen. I detta fall skiljer förhållandena sig
i vårt land från vad som är vanligt i andra
länder.
Förhållandena i Sverige får emellertid
inte tas till intäkt för att den svenska lagstiftningen inte någon gång har inkräktat
på den enskildes skyddade fri- och rättigheter. Avgörandena i Strasbourg, där
svensk rätts förenlighet med Europakonventionen i flera fall prövats under senare
år, visar tvärtemot att den konstitutionella kontrollen inte har fungerat. Grundprincipen om den lagenliga maktutövningen upprätthålls således inte f n alltid i
Sverige.
I praktiken finns det därför inget skydd
för den svage, den enskilde, mot det allmänna, det starka. Utan gränser också för
riksdagens makt kan man inte upprätthålla den fredade zon, det ”civila” samhälle, som bl a företrädare för den politiska vänstern numera säger sig vilja förespråka. Denna praktiska gränslöshet·gäller naturligtvis också de fri- och rättigheter om vilka enighet i värderingarna
eventuellt kan finnas i riksdagen.
Det paradoxala motståndet
Mot uppfattningen att också riksdagens
makt bör vara begränsad brukar från socialistiskt håll ofta anföras att folksuveräniteten är oinskränkt. Folkets i val utsedda representanter är bärare av all
makt. Ansvar för deras misstag kan enbart utkrävas i allmänna val. Riksdagsmajoriteten står över yttre kontroll. Detta
synsätt torde dock i Sverige enbart omfattas av en liten minoritet (se bl a prop.
1975/76:209 s 91).
Som princip erkänns behovet av konstitutionell kontroll utanför riksdagen av
en överväldigande majoritet. Detta kommer till uttryck inte enbart i den inledande förklaringen om maktutövning- 161
ens lagenlighet i regeringsformen utan
också i erkännandet av en judiciell kontroll genom lagprövning. Det är enbart
när frågan väcks om att göra denna kontroll effektiv och verkningsfull i praktiken
som meningarna bryts. Detta kan förefalla paradoxalt och förvirrande. Accepteras tanken på vissa garanterade fri- och
rättigheter och en konstitutionell kontroll
utanför riksdagen, borde därav även följa
en vilja att skapa förutsättningar för ett
utövande av en sådan kontroll. De som
motsätter sig att sådana förutsättningar
tillskapas intar därmed en intellektuellt
mera svårförståelig hållning än de som fö-
respråkar en absolut folkvilja utan någon
form av inskränkning.
En svårighet av ett annat slag är givetvis att ange vilka fri- och rättigheter som
skall vara skyddade enligt författningen.
Detta är ytterst en rent politisk fråga. Det
är också angeläget att fri- och rättigheterna får en sådan teknisk utformning, att
tolkningsbekymren begränsas. Det skydd
för äganderätten som så gott som helt
saknas i den svenska regeringsformen
men återfinns tydligare exempelvis i Europakonventionen är i det fallet ingen bra
förebild. Att en rättighet kan vara svårtolkad får dock inte hindra att kontrollen
utövas. Ä ven de i grundlagen nu intagna
vaga bestämmelserna om exempelvis
”ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle” (2 kap 12 § RF) måste
kunna åberopas och tolkas i domstol.
Argument mot förbättrad kontroll
Frågan om att utvidga och förbättra den
konstitutionella och judiciella kontrollen
har vid flera tillfällen väckts i riksdagen
genom bl a motioner. Därvid har önske- 162
mål framställts om såväl en utvidgning av
lagprövningsinstitutet i dess nuvarande
form som ett inrättande av en författningsdomstol efter vissa utländska förebilder. Genomgående har dessa förslag
dock hittills tillbakavisats av riksdagens
majoritet med endast följande argument:
Ett tillmötesgående av förslagen skulle
innebära en icke önskvärd förskjutning i
det svenska politiska maktsystemet och
dessutom bryta mot svensk författningstradition (se exempelvis KU 1985/86:5
s 9).
Detta argument är som synes inget argument i sak utan enbart ett uttryck för
konservatism. Det förklarar inte varför
den nuvarande ordningen skulle vara
överlägsen förslagen om reell konstitutionell kontroll. Argumentet saknar en rationell grund.
En förbättrad konstitutionell kontroll
utanför riksdagen skulle naturligtvis innebära en förskjutning i det politiska
maktsystemet. Detta är inte bara önskvärt
utan även nödvändigt, om den demokratiska rättsstatsprincipen skall få något
innehåll och den enskilde medborgaren
det skydd som grundlagen påstår att han
eller hon har. Att en förändring i denna
riktning också skulle innebära ett brott
mot den hittillsvarande författningstraditionen kan bara hälsas med tillfredsställelse av dem som är anhängare av de
demokratiska rättsstatsidealet. En utveckling i denna riktning borde också välkomnas av dem som förespråkar en maktens decentralisering eller balans genom
flera motkrafter. Enbart en anhängare av
emotionellt färgad konservatism eller utpräglad etatism kan vara däremot.
Motståndarna till en ökad judiciell
kontroll brukar – liksom den äldre, kloke
och försiktige domaren – i debatten
också hänvisa till risken av att domstolarna kommer att få träffa ”politiska” avgöranden och att domstolama riskerar att
”politiseras” (se exempelvis RD prot
1985/86:37-38 s 29 ff). Detta slag av invändning bygger på en missuppfattning.
All rättstillämpning, inklusive tolkning av
grundlag, kan sägas vara ”politisk” i en
vid mening. Redan i dag kan avgöranden
i domstol, exempelvis i frågor om skadestånd på grund av felaktig myndighetsutövning eller en ”lagprövning” av kommunal kompetens i förvaltningsdomstol, få
långtgående politiska konsekvenser. Det
innebär dock inte att domstolen träffat ett
politiskt avgörande. En judiciell kontroll
av grundlagsenligbeten kan också ses som
en konsekvens av grundprincipen att
domstol vid en lagkonflikt har att ge
högre föreskrift företräde framför en
lägre. Denna grundprincip torde inte sättas ifråga av någon (jfr prop 1975/
76:209 s 93).
Att allt beslutsfattande, även det som
sker i domstol, innefattar en mänsklig och
därmed en värderingsmässigt färgad
verksamhet, är en annan sak. Processuella regler och den juridiska argumentationsmetoden syftar till att neutralisera
det värderingsmässiga inslaget. Domstolama erbjuder därigenom i jämförelse
med andra organ ett bättre skydd mot en
värderingsmässigt eller ”politiskt” färgad
subjektivism i beslutsfattandet.
Önskar man ytterligare förhindra att
domstolama exempelvis partipolitiseras
(utöver den närvaro som de politiskt valda nämndemännen nu utgör) går det att
skapa garantier häremot genom att t ex se
över tillsättningsförfarandet och vidta
lämpliga organisatoriska och administrativa åtgärder. Förutsättningarna för domstolamas självständighet och kompetens i
detta hänseende behöver f ö alltid beaktas, oberoende av omfattningen av deras
konstitutionella funktioner.
Den enskilde medborgarens tilltro till
våra domstolars opartiskhet och oväld
torde emellertid i dag vara sådant att en
ökad judiciell kontroll utan vidare kan
anförtros dem. Om detta förtroende saknas, är det skäl nog för att allvarligt bekymra sig för framtiden, oavsett vilken
generation av domare man tillhör.
Argument för förbättrad kontroll
Det framgår således av redovisningen så
här långt att redan grundlagens nuvarande utformning är ett tungt argument för
att inte bara acceptera en judiciell kontroll utan också finna att den behöver förbättras. De hittillsvarande invändningarna mot en utvidgad judiciell kontroll är
som nämnts inte hållbara. Genom att förstärka kontrollen av de materiella rättighetsreglernas efterlevnad fullföljs vidare
de steg i denna riktning som redan tagits
efter den nya regeringsformens ikraftträdande, nämligen den senare utvidgningen av fri- och rättighetskatalogen i 2
kap RF och kodifieringen av lagprövningsrätten i 11 kap 14 § RF.
Huruvida den förbättrade kontrollen
skall ske enbart genom förändring av lagprövningsinstitutet eller även genom
domstolsorganisatoriska reformer bör
övervägas närmare. Det går självfallet
inte att vid utövande av denna kontroll,
163
lika lite som vid annan lagtolkning snegla
på hur stor eller liten den majoritet har
varit som har antagit lagen i fråga och
därmed göra en indelning i ”godkända”
och ”icke godkända” prövningsobjekt
som en del äldre domare tycks vilja förespråka. Det vore verkligen att ”politisera”
verksamheten. Det är väl f ö när motsättningarna i riksdagen är stora som behovet
av judiciell kontroll är mera angeläget än
när det gäller frågor om vilka värdegemenskap råder och inte tvärtom som
en del företrädare för den traditionellt
återhållsamma linjen synes mena.
Avslutningsvis bör framhållas att min
ståndpunkt att den konstitutionella judiciella kontrollen bör förstärkas inte dikteras av vare sig någon överdriven självsäkerhet på domarnas vägnar eller någon
önskan att domstolamas prövning blir
någon daglig företeelse. Men det får heller inte bli så, att lagprövning sällan eller
aldrig används av respekt för några högre
”demokratiska” värden utanför regeringsformen eller av hänsyn till en frågas
”känslighet”.
Till skillnad från äldre domare har jag,
när det gäller denna del av ett oundgängligt inslag i en demokratisk rättsstat, tilltro till domstolamas förmåga att freda
medborgama mot vad ett försiktigt justitieråd nyligen kallat en ”alltför fördomsfri
lagstiftning”. Erfarenheterna från andra
länder där frågan om konstitutionell kontroll enbart är eller har varit ett dåligt
skämt är för dystra för att man skall kunna ha någon annan uppfattning.
Förbättrad konstitutionell
kontroll
Den konstitutionella judiciella
kontrollen bör förstärkas, skriver
Krister The/in. Inte minst avgö-
randena i Strasbourg, där
svensk rätts förenlighet med
Europakonventionen prövats i
flera fall under senare år, visar
att kontrollen inte har fungerat.
Frågan om att utvidga och
förbättra denna kontroll har
väckts vid flera tillfällen i riksdagen. Förslagen har gällt såväl
utvidgning av lagprövningsinstitutet som inrättande av en författningsdomstol. De har tillbakavisats med argumentet: ett
tillmötesgående skulle innebära
en icke önskvärd förskjutning i
det svenska politiska maktsystemet och dessutom bryta mot
svensk författningstradition
Krister Thelin är hovrättsassessor.
I
den allmänna och ständigt pågående
debatten om ”demokratin” har frågan
om gränser för den politiska makten
kommit i förgrunden under senare tid.
Till en del har frågan behandlats mot
bakgrund .av de motsättningar som införandet av löntagarfonderna och frågor
om beskattning och egendomsskydd
medfört, senast när det gällt den s k engångsskatten. Till en del är frågan ett eko
av författningsdebatten i samband med
1974 års regeringsform (RF).
Den kloke och försiktige domaren
Mera sällan deltar domare i debatten. De
bidrag som dock lämnas från det hållet
rör främst möjligheten att åstadkomma
en judiciell kontroll av att konstitutionens
fri- och rättigheter efterlevs och därmed sammanhängande grundlagsfrågor.
Domstolamas företrädare intar därvid
ofta en mycket återhållsam attityd.
I synnerhet en äldre domargeneration,
djupt rotad i en försiktig hållning gentemot allt som förefaller politiskt kontroversiellt, skyggar – med några enstaka väl
kända undantag – inför tanken på att
domarna skulle medverka i en grundlagskontroll. Denna hållning är särskilt påtaglig när det gäller frågor om äganderätt,
där man vet att meningarna i samhället är
starkt delade. Ceasars hustru får inte
misstänkas …
I fråga om grundlagsskydd för äganderätten avvisas exempelvis tanken på att
domare skulle få makt att – som det
någon gång uttryckts – ”underkänna en
lag som riksdagen grundat på sociala,
miljömässiga eller fördelningspolitiska
hänsyn …” Denna inställning har då
motiverats med att den är en följd av en
160
”hämmande respekt för de demokratiska
beslutsformema” som en äldre generation av domare har. I den mån någon
kontroll skall göras från domstolshåll anser talesmän för denna avvaktande hållning att det endast bör ske när tolkningen
rör fri- och rättigheter om vilka det råder
så stor enighet i värderingarna att en
domstolsprövning inte är lika betänklig.
Det brukar också anges att domstolen vid
en grundlagstolkning bör beakta storleken av den majoritet i riksdagen som
antagit en lag om vars grundlagsenlighet
det kan vara fråga: Om majoriteten är
stor är sannolikheten för grundlagsenlighet större …
Denna säkerligen mycket representativa syn på domstolamas roll när det gäller den konstitutionella kontrollen i Sverige och därmed gränssättning för makten
föranleder mig, som tillhör en yngre generation domare, att något försöka nyansera bilden.
Regeringsformens teori
En grundläggande princip i en demokratisk rättsstat är att all maktutövning sker i
lagenliga former. Denna princip är utan
undantag och gäller således också samhällets högsta beslutande organ. I den
svenska författningen uttrycks detta i den
inledande förklaringen i regeringsformen
med att den ”offentliga makten utövas
under lagarna” (l kap l§ RF).
Den enskilde är enligt vår författning
gentemot det allmänna tillförsäkrad vissa
grundläggande fri- och rättigheter (2 kap
RF). Riksdagen kan dock genom vanlig
lag – men endast med iakttagande av vissa villkor – begränsa dessa fri- och rättigheter (2 kap 12-14 §§).Riksdagen är vidare bunden av internationella åtaganden
med samma syfte att skydda den enskilde, exempelvis Europarådets konvention
om de mänskliga rättigheterna (Europakonventionen).
Kontrollen av att riksdagen som bärare
av den högsta makten utövar denna makt
”under lagarna” och inte i strid med
exempelvis 2 kap RF eller Europakonventionen utgörs av dels vissa beredningsbestämmelser (lagrådsgranskning
m m), dels de uppgifter som ankommer
på konstitutionsutskottet, dels också den
lagprövning som domstolar och myndigheter kan utöva enligt 11 kap 14 § RF.
Verklighetens praktik
Teorin om riksdagens lagbundenhet motsvaras inte av någon praktisk verklighet.
Den konstitutionella kontrollen är illusorisk och verkningslös: Ingenting hindrar att en bristfälligt beredd lag antas av
en riksdagsmajoritet, även om bristen består i att lagen inte är grundlagsenlig. För
att lagen efter lagprövning av domstol i
samband med prövning av en tvist skall
sättas åt sidan krävs enligt 11 kap 14 §
RF att grundlagsoförenligheten är ”uppenbar”, vilket i praktiken visat sig vara
en oöverstiglig tröskel.
I åtskilliga fall har lagar antagits, trots
att lagrådet avstyrkt förslaget med hänvisning till grundlagen. Inte i något fall
har i riksdagen – vare sig i eller utanför
konstitutionsutskottet – en grundlagsfråga avgjorts efter annat än partipolitiska
linjer. Inte i något fall har en lag efter lagprövning förklarats oförenlig med grundlagen. I detta fall skiljer förhållandena sig
i vårt land från vad som är vanligt i andra
länder.
Förhållandena i Sverige får emellertid
inte tas till intäkt för att den svenska lagstiftningen inte någon gång har inkräktat
på den enskildes skyddade fri- och rättigheter. Avgörandena i Strasbourg, där
svensk rätts förenlighet med Europakonventionen i flera fall prövats under senare
år, visar tvärtemot att den konstitutionella kontrollen inte har fungerat. Grundprincipen om den lagenliga maktutövningen upprätthålls således inte f n alltid i
Sverige.
I praktiken finns det därför inget skydd
för den svage, den enskilde, mot det allmänna, det starka. Utan gränser också för
riksdagens makt kan man inte upprätthålla den fredade zon, det ”civila” samhälle, som bl a företrädare för den politiska vänstern numera säger sig vilja förespråka. Denna praktiska gränslöshet·gäller naturligtvis också de fri- och rättigheter om vilka enighet i värderingarna
eventuellt kan finnas i riksdagen.
Det paradoxala motståndet
Mot uppfattningen att också riksdagens
makt bör vara begränsad brukar från socialistiskt håll ofta anföras att folksuveräniteten är oinskränkt. Folkets i val utsedda representanter är bärare av all
makt. Ansvar för deras misstag kan enbart utkrävas i allmänna val. Riksdagsmajoriteten står över yttre kontroll. Detta
synsätt torde dock i Sverige enbart omfattas av en liten minoritet (se bl a prop.
1975/76:209 s 91).
Som princip erkänns behovet av konstitutionell kontroll utanför riksdagen av
en överväldigande majoritet. Detta kommer till uttryck inte enbart i den inledande förklaringen om maktutövning- 161
ens lagenlighet i regeringsformen utan
också i erkännandet av en judiciell kontroll genom lagprövning. Det är enbart
när frågan väcks om att göra denna kontroll effektiv och verkningsfull i praktiken
som meningarna bryts. Detta kan förefalla paradoxalt och förvirrande. Accepteras tanken på vissa garanterade fri- och
rättigheter och en konstitutionell kontroll
utanför riksdagen, borde därav även följa
en vilja att skapa förutsättningar för ett
utövande av en sådan kontroll. De som
motsätter sig att sådana förutsättningar
tillskapas intar därmed en intellektuellt
mera svårförståelig hållning än de som fö-
respråkar en absolut folkvilja utan någon
form av inskränkning.
En svårighet av ett annat slag är givetvis att ange vilka fri- och rättigheter som
skall vara skyddade enligt författningen.
Detta är ytterst en rent politisk fråga. Det
är också angeläget att fri- och rättigheterna får en sådan teknisk utformning, att
tolkningsbekymren begränsas. Det skydd
för äganderätten som så gott som helt
saknas i den svenska regeringsformen
men återfinns tydligare exempelvis i Europakonventionen är i det fallet ingen bra
förebild. Att en rättighet kan vara svårtolkad får dock inte hindra att kontrollen
utövas. Ä ven de i grundlagen nu intagna
vaga bestämmelserna om exempelvis
”ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle” (2 kap 12 § RF) måste
kunna åberopas och tolkas i domstol.
Argument mot förbättrad kontroll
Frågan om att utvidga och förbättra den
konstitutionella och judiciella kontrollen
har vid flera tillfällen väckts i riksdagen
genom bl a motioner. Därvid har önske- 162
mål framställts om såväl en utvidgning av
lagprövningsinstitutet i dess nuvarande
form som ett inrättande av en författningsdomstol efter vissa utländska förebilder. Genomgående har dessa förslag
dock hittills tillbakavisats av riksdagens
majoritet med endast följande argument:
Ett tillmötesgående av förslagen skulle
innebära en icke önskvärd förskjutning i
det svenska politiska maktsystemet och
dessutom bryta mot svensk författningstradition (se exempelvis KU 1985/86:5
s 9).
Detta argument är som synes inget argument i sak utan enbart ett uttryck för
konservatism. Det förklarar inte varför
den nuvarande ordningen skulle vara
överlägsen förslagen om reell konstitutionell kontroll. Argumentet saknar en rationell grund.
En förbättrad konstitutionell kontroll
utanför riksdagen skulle naturligtvis innebära en förskjutning i det politiska
maktsystemet. Detta är inte bara önskvärt
utan även nödvändigt, om den demokratiska rättsstatsprincipen skall få något
innehåll och den enskilde medborgaren
det skydd som grundlagen påstår att han
eller hon har. Att en förändring i denna
riktning också skulle innebära ett brott
mot den hittillsvarande författningstraditionen kan bara hälsas med tillfredsställelse av dem som är anhängare av de
demokratiska rättsstatsidealet. En utveckling i denna riktning borde också välkomnas av dem som förespråkar en maktens decentralisering eller balans genom
flera motkrafter. Enbart en anhängare av
emotionellt färgad konservatism eller utpräglad etatism kan vara däremot.
Motståndarna till en ökad judiciell
kontroll brukar – liksom den äldre, kloke
och försiktige domaren – i debatten
också hänvisa till risken av att domstolarna kommer att få träffa ”politiska” avgöranden och att domstolama riskerar att
”politiseras” (se exempelvis RD prot
1985/86:37-38 s 29 ff). Detta slag av invändning bygger på en missuppfattning.
All rättstillämpning, inklusive tolkning av
grundlag, kan sägas vara ”politisk” i en
vid mening. Redan i dag kan avgöranden
i domstol, exempelvis i frågor om skadestånd på grund av felaktig myndighetsutövning eller en ”lagprövning” av kommunal kompetens i förvaltningsdomstol, få
långtgående politiska konsekvenser. Det
innebär dock inte att domstolen träffat ett
politiskt avgörande. En judiciell kontroll
av grundlagsenligbeten kan också ses som
en konsekvens av grundprincipen att
domstol vid en lagkonflikt har att ge
högre föreskrift företräde framför en
lägre. Denna grundprincip torde inte sättas ifråga av någon (jfr prop 1975/
76:209 s 93).
Att allt beslutsfattande, även det som
sker i domstol, innefattar en mänsklig och
därmed en värderingsmässigt färgad
verksamhet, är en annan sak. Processuella regler och den juridiska argumentationsmetoden syftar till att neutralisera
det värderingsmässiga inslaget. Domstolama erbjuder därigenom i jämförelse
med andra organ ett bättre skydd mot en
värderingsmässigt eller ”politiskt” färgad
subjektivism i beslutsfattandet.
Önskar man ytterligare förhindra att
domstolama exempelvis partipolitiseras
(utöver den närvaro som de politiskt valda nämndemännen nu utgör) går det att
skapa garantier häremot genom att t ex se
över tillsättningsförfarandet och vidta
lämpliga organisatoriska och administrativa åtgärder. Förutsättningarna för domstolamas självständighet och kompetens i
detta hänseende behöver f ö alltid beaktas, oberoende av omfattningen av deras
konstitutionella funktioner.
Den enskilde medborgarens tilltro till
våra domstolars opartiskhet och oväld
torde emellertid i dag vara sådant att en
ökad judiciell kontroll utan vidare kan
anförtros dem. Om detta förtroende saknas, är det skäl nog för att allvarligt bekymra sig för framtiden, oavsett vilken
generation av domare man tillhör.
Argument för förbättrad kontroll
Det framgår således av redovisningen så
här långt att redan grundlagens nuvarande utformning är ett tungt argument för
att inte bara acceptera en judiciell kontroll utan också finna att den behöver förbättras. De hittillsvarande invändningarna mot en utvidgad judiciell kontroll är
som nämnts inte hållbara. Genom att förstärka kontrollen av de materiella rättighetsreglernas efterlevnad fullföljs vidare
de steg i denna riktning som redan tagits
efter den nya regeringsformens ikraftträdande, nämligen den senare utvidgningen av fri- och rättighetskatalogen i 2
kap RF och kodifieringen av lagprövningsrätten i 11 kap 14 § RF.
Huruvida den förbättrade kontrollen
skall ske enbart genom förändring av lagprövningsinstitutet eller även genom
domstolsorganisatoriska reformer bör
övervägas närmare. Det går självfallet
inte att vid utövande av denna kontroll,
163
lika lite som vid annan lagtolkning snegla
på hur stor eller liten den majoritet har
varit som har antagit lagen i fråga och
därmed göra en indelning i ”godkända”
och ”icke godkända” prövningsobjekt
som en del äldre domare tycks vilja förespråka. Det vore verkligen att ”politisera”
verksamheten. Det är väl f ö när motsättningarna i riksdagen är stora som behovet
av judiciell kontroll är mera angeläget än
när det gäller frågor om vilka värdegemenskap råder och inte tvärtom som
en del företrädare för den traditionellt
återhållsamma linjen synes mena.
Avslutningsvis bör framhållas att min
ståndpunkt att den konstitutionella judiciella kontrollen bör förstärkas inte dikteras av vare sig någon överdriven självsäkerhet på domarnas vägnar eller någon
önskan att domstolamas prövning blir
någon daglig företeelse. Men det får heller inte bli så, att lagprövning sällan eller
aldrig används av respekt för några högre
”demokratiska” värden utanför regeringsformen eller av hänsyn till en frågas
”känslighet”.
Till skillnad från äldre domare har jag,
när det gäller denna del av ett oundgängligt inslag i en demokratisk rättsstat, tilltro till domstolamas förmåga att freda
medborgama mot vad ett försiktigt justitieråd nyligen kallat en ”alltför fördomsfri
lagstiftning”. Erfarenheterna från andra
länder där frågan om konstitutionell kontroll enbart är eller har varit ett dåligt
skämt är för dystra för att man skall kunna ha någon annan uppfattning.