Krister Thelin: Om bevisvärdering i brottmål

I slutet av 70-talet vandrade en ung fiskal in på Göteborgs tingsrätt för att börja sin tjänstgöring som extra domare. Han gick runt och presenterade sig för de ordinarie domarna. Sedan han visat upp sig för den gamle rådmannen X ( med skånsk bakgrund) och efter att de sedvanliga artighetsfraserna utbytts, tog han farväl. Just som han skulle träda ut ur rummet ropar rådmannen efter honom: ”Kom i håg, fiskalen, det är aldrig fel att häkta!” Så kan gammal och ny domarkultur illustreras.

De gamle rådmannen var upplärd av domare, som i sin tur  skolats in i gamla rättegångsbalken med dess inkvisitoriska straffprocess: någon åklagarmyndighet fanns inte, enbart uppvaktande landsfiskaler/landsfogdar. Domstolen svarade själv för utredandet och *sakens rätta belysning*. När den nya rättegångsbalken trädde i kraft 1948 var det ett genomgripande skifte: de kontradiktoriska och ackusatoriska  principerna ersatte den inkvisitoriska. Domstolen var nu en neutral skiljeman mellan två parter: den åklagarmyndighet, som samtidigt inrättats, och den tilltalade och dennes försvarare. För den unge fiskalen var det detta han under studier, tingstjänstgöring och hovrättspraktik lärt sig att tillämpa. För den gamle rådmannen satt de gamla inkvisitoriska reflexerna kvar,  och han var nu rädd att den unge domaren i *onödan* skulle låta bovar gå lösa.

För allmänheten, som inte behöver grubbla på straffprocessuella principer, men i vart fall vet att åklagaren har bevisbördan i brottmål, är nog tron på domstolens ansvar för att *brottslingar* döms stark. Att domstolen inte är en *brottsbekämpande myndighet* krävs en stunds eftertanke för att förstås. Det slappa talet om *rättskedjan*, där domstolen alltså är en länk i en kedja med polis, åklagare och kriminalvård, bidrar till denna missuppfattning; uttrycket *rättskedjan* myntades av en polisbyråkrat på 60-talet för att illustrera ärendeflödet i brottmål och har dessvärre vunnit insteg i det offentliga trycket. I stället för att vara brottsbekämpande kan – tillspetsat – domstolens huvuduppgift i brottmål sägas vara, att ansvara för att åtal ogillas. För allmänheten är det inte heller så bekant, att domstolen inte kan gå utöver det gärningspåstående som åklagaren för fram i åtalet. Ett dåligt utformat åtal bör och skall  leda till frikännande dom och inte rättas till av domstolen.. Det är genom frikännandet och ogillade åtal som rättsstaten upprätthålls. Var det inte så, behövdes inte domstolen, utan åklagarens ord kunde vara det sista. Så är det i praktiken i totalitära stater. Få eller inga brottmål ogillades i USSR eller i det Ryssland som nu i det hänseendet tagit över det gamla systemet. Polis och åklagare står i hierarkisk hänseende i denna ordning över domarna.

Mot bakgrund av brottsutvecklingen står kriminalpolitiken just nu i förgrunden. Det var också en av det gångna valets prioriterade frågor. En diger börda väntar nu en ny justitieminister i försöken att vända den rättspolitiska skutan på rätt köl. Den mediala rapporteringen om brottmål är legio och enskilda avgöranden diskuteras hett på sociala medier. Inte sällan intar kommentarerna på exempelvis twitter karaktär av en särskild överdomstol. I bästa fall har de som kommenterat läst ( och förstått) domen, men det torde vara mera undantag är regel. Vad som orsakar förargelse är frikännanden i brist på bevis, där den mediala rapporteringen om målet förefaller strida mot *sunt förnuft*. Det kan gälla förekomst av dna på vapen eller brottsverktyg ( exempelvis en handgranat eller sprängmedel) som likväl inte anses tillräckligt för fällande dom.  Inte sällan handlar det om mål, där tingsrätten bifallit åtalet och hovrätten funnit att det bör ogillas. Det finns som regel ett hälsosamt spänningsförhållande mellan underrätt och överrätt. En del domare i Malmö tingsrätt brukade på sin tid  regelmässigt beteckna Skånska hovrätten i samma stad som *Skyddstillsynstemplet* , då de fått se sina fängelsedomar förvandlas till icke-frihetsberövande påföljd; att brottsbalken dock medvetet är viktad till förmån för det senare beskrivs här.

De upprörda kommentarerna på sociala medier över domstolarnas bevisvärdering förstärks också av åklagarnas återkommande påståenden, att domstolarna allmänt har höjt beviskraven. (Nyligen har en debatt härom förts i Göteborgsposten. Med replik från domarna och inspel från en professor i allmän rättslära.)

Mycket förenklat kan diskussionen om bevisvärdering reduceras till en fråga om huruvida i en värdering av indicieomständigheter den svagaste länken (exempelvis dna-spår på en handgranat) -med alternativa förklaringar till närvaron- skall tillåtas fälla avgörandet och leda till ogillat åtal eller om en mer samlad bedömning med annan utgång skall ske. Det går att bygga matematiska sannolikhetsmodeller för att värdera all bevisning; i Sverige tillämpas fri bevisprövning viket innebär att allt som är relevant får förebringas i målet. Ett extremt fall av matematisk sannolikhetskalkyl utgör Lambertz´ försök att leda i bevis, att Quick likväl är skyldig. (Se reviderat avsnitt i hans bok Quickologi.)

Det bör också kommas ihåg, att skillnaden i utfall mellan under- och överrätt kan ha att göra med att vad som prövas i överrätten kan ha förändrats beroende på tillkommande omständigheter/argumentation. Försvaret, vars uppgift det är att kritiskt pröva åklagarens bevisning, skjuter mot bakgrund i underrättens dom givetvis in sig på de svagaste delarna i åklagarens bevisföring och kan härigenom vinna framgång.

Om i  debatten bilden sätts, att det allmänna inte förmår att komma tillrätta med den allvarliga brottsligheten och döma gärningsmän undergrävs emellertid tilltron till rättsstaten. Frågan om domstolarnas bevisvärdering i brottmål bör därför tas på allra största allvar. Det bör inte komma ifråga att avvika från de grundläggande straffprocessuella grundprinciperna: åklagaren har den fulla bevisbördan, och för fällande dom krävs att åklagarens gärningsbeskrivning i åtalet är styrkt bortom varje ”rimligt tvivel”. Inte heller bör en anpassning till den grövre brottsligheten göras så, att beviskraven sänks vid grova brott, tvärtom. Polis och åklagare har en tung uppgift att utreda grova organiserade brott  i gängmiljö  med en uttalad tystnadskultur och utforma hållbara åtal. Svårigheterna har hittills  lett till  bl a krav på en förändrad syn på förundersöknings bedrivande, inklusive bedömningen av den misstänkes ovilja att tala,  och en önskan om anonyma vittnen. Dessa önskemål är värda en egen debatt. Låt mig bara här kort ange, att de senare inte är önskvärda pga det marginella bevisvärdet och att det förra går att hantera utan lagändring och med bibehållen oskuldspresumtion.

Den diskussion om bevisvärdering som åklagarna väckt – inte sällan mot bakgrund av en begriplig frustration över ogillade åtal- bör därför välkomnas. Det är ett svårfångat ämne. Varje mål är unikt och står och faller på egna meriter. Meningar kan gå i sär mellan underrätt- och överrätt och i samma domstol mellan ledamöter i en kollegial sammansättning.  Länkarna i en indiciekedja skall förstås prövas kritiskt, liksom alternativa förklaringar som kan föras fram av försvaret (eller vilka domstolen själv har skyldighet att pröva i sin värdering). Men lika viktigt är att ta fasta på grundrekvisitet i all bevisvärdering: leder den bevisning  som föreligger till att åtalet är styrkt bortom varje rimligt (!) tvivel. En alltför stor förlitan på teoretiska modeller riskerar att tappa detta rekvisit, *rimligt*, ur sikte.  För en värdering av det rimliga kan det var klokt att, när all bevisning föreligger och de olika delarna/ alternativa förklaringsmodellerna prövats, ta ett steg tillbaka och göra en samlad bedömning för att svara på frågan om utfallet är *rimligt*. Kunskap om bevisvärdering tillhör avdelningen *tyst kunskap* som överförs från äldre  till yngre domare genom de senares närvaro som auskultanter, bisittare och så småningom meddomare. Och det är inte sällan först i samband med att domen skrivs som svårigheterna visar sig. Håller redovisningen eller inte? Finns utrymme för *rimligt tvivel*?  Ingen domare i dag förespråkar en återgång till den inkvisitoriska ordnings som gällde före 1948. De ackusatoriska och kontradiktatoriska principerna i straffprocessen är grundmurade och väl förankrade hos såväl unga som äldre domare

Domarna bör dock utan dröjsmål ta initiativ till en reflektion inom kåren hur bevisvärdering i brottmål sker. Det är hälsosamt att den dömande verksamheten underkastas allmänhetens granskning men än mer värdefullt, om domarna själva också granskar sin egen verksamhet. Finns det fog för påståendet att beviskraven höjts eller är normen oföränderligt densamma idag som för 10-20 år sedan? Har brottslighetens utveckling haft någon påverkan?  Kan begreppet *rimligt  tvivel* kvantifieras/kvalificeras och ges allmängiltighet eller är det för svårfångat? Hur förenas de teoretiska modellerna med den erfarne domarens intuitiva förmåga att göra en korrekt värdering?  En serie seminarier anordnade av Sveriges Domareförbund (domarnas icke-fackliga yrkesorganisation.),   till vilka rättens övriga aktörer, teoretiker och praktiker, inbjuds kan vara ett första steg, att försöka klarlägga dessa och närliggande frågor. Domstolsverket, domstolsväsendets administrativa organ ( som f.ö bör avvecklas och ersättas med ett Domarråd), bör kunna ge logistiskt stöd. Något initiativ från Justitiedepartementet eller annat håll behöver inte avvaktas. Det är bara att sätta igång!

Krister Thelin är före detta statssekreterare och domare, bosatt i Frankrike