Rättighet eller privilegium?

Är vissa rättigheter alltid våra i egenskap av människor, eller får vi dem till skänks av den stat som garanterar dem? En av politikens mest grundläggande frågor och inte helt enkel ens för den mest dogmatiske att besvara. Erik Herbertson har läst Timothy Sandefurs senaste bok, som gör en djupdykning i ämnet.

The Permission Society: How the Ruling Class Turns Our Freedoms into Privileges and What We Can Do About It
Timothy Sandefur
Encounter Books 2016

Timothy Sandefur är en libertariansk jurist och Vice President for Litigation på Goldwater Institute i Phoenix, Arizona. Hans tidigare böcker är The Right to Earn a Living, The Conscience of the Constitution och Cornerstone of Liberty. Han företräder en klassiskt liberal originalism där självständighetsförklaringen utgör den rättsfilosofiska grund som författningen ska tolkas utifrån, vilket skiljer sig från konservativ originalism och den så kallade progressiva synen på ”den levande konstitutionen”.

I sin senaste bok The Permission Society tar Sandefur upp problemen med att USA alltmer gått från grundlagsfädernas idéer om individens naturliga rättigheter (till liv, frihet och egendom) och en begränsad stat ägnad att skydda dem till ett samhälle där medborgarna får agera efter statens tillåtelse och åter blir undersåtar. Boken präglas av juridiska infallsvinklar och behandlar amerikanska förhållanden, men är väldigt intressant ur ett rättsfilosofiskt och konstitutionellt perspektiv.

Grundlagsfäderna var påverkade av John Locke och bröt med den traditionella uppfattningen om frihet. I England hade Magna Carta 1215 och The Bill of Rights 1689 gett vissa invånare frihet på några områden, som en tillåtelse. James Madison skrev 1792: ”In Europe, charters of liberty have been granted by power. America has set an example…of charters of power granted by liberty.” Frihet är ingen gåva från kung eller parlament, utan är en rätt människan har utifrån sin natur. Staten får tillåtelse av medborgarna att agera på ett visst sätt, inte tvärtom.

Redan tidigt kom en motreaktion mot denna syn, även från de som annars förordade frihetliga reformer. Den utilitaristiske tänkaren Jeremy Bentham kallade idén om naturliga rättigheter ”nonsens på styltor”. Rättigheter var för honom privilegier skapade av staten, det vill säga en uppfattning som var en återgång till den gamla som USA hade brutit med.

Detta innebar rättspositivism, och fick ett uppsving under den så kallade ”progressiva” eran i USA i början av 1900-talet, med HD-domare som Oliver Wendell Holmes, Louis Brandeis och Felix Frankfurter och tänkare som John Dewey. James Madison betraktade yttrandefrihet som en äganderätt till sina åsikter och kommunikationen av dem, precis som man hade äganderätt till materiella ting, i sin tur förankrat i ägandet av sin egen person.

Men de ”progressiva” såg yttrandefrihet som en gåva från staten för att allmänheten skulle nå klokare gemensamma beslut. Äganderätten kom också att motiveras utifrån vilken allmännytta den i olika sammanhang hade snarare än en naturlig rättighet. Det blev nu allt vanligare att medborgare fick söka tillstånd för att göra saker. Sandefur går igenom historiska och nutida exempel på vilka problem detta inneburit för såväl yttrandefrihet som ägande, speciellt som dessa utöver det filosofiska planet hör intimt samman när man använder materiella redskap för yttranden.

De ”progressiva” idéerna om att det inte finns någon naturlig rätt till frihet, och som befängt nog efterhand började kallas ”liberala” i USA, har i modern tid företrädare som de inflytelserika rättsfilosoferna Ronald Dworkin och Cass Sunstein. Sandefur ägnar ingående kritik mot dem.

Dworkin kritiserar rättspositivism, men vill låta staten fördela rättigheter för att sätta en gräns för ”what inequalities in goods, opportunities and liberties are to be permitted”, precis som Sunstein vill fördela yttrandefriheten genom olika regleringar för att få ett mer ”demokratiskt” resultat.

Dock har det bland liberaler i den amerikanska bemärkelsen även funnits de som framförallt i yttrandefrihetsfrågor, men även för vissa andra rättigheter, knutit an till den naturrättsliga synen, som HD-domarna Robert Jackson (som var chefsåklagare i Nürnbergrättegången) och William Douglas.

Som en följd av den ”progressiva” uppluckringen av äganderätten utvecklades allt fler licensregler för olika yrken (det varierar mellan delstaterna), viket inneburit ökade kostnader för såväl nyföretagare som konsumenter. Licenser fanns tidigt i USA:s historia, som exempelvis för läkare och advokater. Sandefur menar att det där finns rimliga skäl beträffande verksamhet som innebär stora risker för ovetande konsumenter, även om han i förbigående pekar på möjligheten av privat certifiering. Men numera finns en uppsjö av yrkesgrupper där det överhuvudtaget inte är motiverat med licenser, som till exempel blomsterhandlare, inredningsdesigners och guider.

Till detta finns för vissa kategorier även krav på ett ”Certificate of Need” (CON), som innebär att ett nystartat företag måste bevisa varför verksamheten behövs. Dessutom får de redan etablerade företagen i branschen lägga sitt veto mot nykomlingen, vilket är en form av skråväsende. Detta finns på olika sätt inom bland annat taxi, flyttfirmor och spritbutiker.

Bland olika exempel på konsekvenserna av detta tar Sandefur upp en intressant episod. När Martin Luther King 1955 organiserade en bussbojkott i Montgomery, Alabama i protest mot segregering på bussar, deltog tusentals. De behövde ta sig till jobb på annat sätt, och även taxinäringen var starkt reglerad. De lät då frivilliga köra folk i sina bilar, och det finansierades genom donationer i de svartas kyrkor varje söndag. Denna form av tidig Ubertjänst stoppades av myndigheterna, då verksamheten saknade licens och CON. En domare stängde Kings bilpool 13 november 1956. Men som ett mirakel kom HD:s beslut samma dag att segregering på bussar var författningsstridigt.

Vidare tar boken upp problem med vissa regleringar inom områden som läkemedel, sex, vapen, stadsplanering, privat markutnyttjande och husbyggande. Samtidigt finns det faror och risker för allmänheten som behöver regleras.

Ett annat stort problem som belyses är hur myndigheter utvecklar en flora av egna regleringar utan att lagstiftare har utformat dem. Det kan från början ha funnits en specifik, ofta vagt formulerad lag som röstats fram, men som sedan får sitt eget växande liv inom byråkratin.

I ett fritt samhälle har alla lika rättigheter, staten kan inte ge och ta dem som den vill, och om de hotas och kränks råder likhet inför lagen. The Permission Society ger intressanta och tankeväckande infallsvinklar på problemen som leder oss bort från ett fritt samhälle.

Erik Herbertson arbetar inom bokbranschen och bloggar på http://herbertson.wordpress.com.